上诉人（原审被告）上海奔象环保科技有限公司。
　　法定代表人冯霜，执行董事。
　　委托代理人周学瑜，上海众华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）朱琳。
　　委托代理人黎汝志，山东众成仁和律师事务所律师。
　　委托代理人师广波，山东众成仁和律师事务所律师。

上诉人上海奔象环保科技有限公司（以下简称奔象公司）因其他合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第9904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审查明，2013年4月初，朱琳至奔象公司实地考察奔象公司的自热地板等系列产品。同月25日，朱琳作为乙方与奔象公司作为甲方签订了《产品代理合同》一份（以下简称合同）。双方在合同中约定的主要条款为：合同1.1条约定，甲、乙双方都是独立自主、互惠互利的合法经营事业者，双方之间不存在任何隶属、投资、雇佣、承包关系，乙方其员工不是甲方的员工，甲方对其劳动关系及行为不承担任何责任；1.2条约定，乙方向甲方交纳的代理费，是指乙方取得本合同约定期限内和约定区域范围内的独家代理经营资格权益的对价。甲方就该地板产品对国内市场的开发、推广、广告宣传投入以及甲方自有的或经他方合法授权的相关经营技术资产是甲方收取乙方代理费的对价……；1.3条约定，乙方为独立经济实体，自负盈亏，独立核算，自觉维护甲方利益，服从甲方的统一布局和管理，切实强化区域市场建设与管理，业务上接受甲方督察和指导；2.1条约定，乙方代理的产品是“奔象”系列产品，乙方代理经营区域范围是山东省……；2.2条约定，乙方取得指定地区的独家经销市场代理权益，须向甲方交纳代理费人民币60万元整，此款须一次性付清，为扶持乙方及时正常经营，促进乙方的业务拓展，甲方按指导价免费赠送42万元现货铺垫，合同履行期间，乙方累计销售1平米的产品返38元作为甲方返还乙方代理费的形式，此约定为代理费返还乙方的唯一方式，代理费返完为止；2.3条约定，乙方后续进货由甲方按全国统一供货价（特殊产品以甲方供货单价为准详见甲方网站）；2.4条约定，乙方年度销售不得低于1万平米；2.6条约定，本合同期限为一年，自2013年4月25日到2014年4月24日为止；4.2条约定，（甲方）同意乙方基于履行本合同的需要，无偿使用甲方提供的经营技术资料；4.3条约定，（甲方）负责按时、按量根据乙方订单供应产品；按进货比例免费提供相关海报、光碟等宣传资料；5.2条约定，乙方可根据地方消费水平、经济状况有权自定价格销售。乙方自行评估并承担其经营风险；6.1条约定，乙方应提前十天将购货计划书面签字确认后以传真或电子邮件方式告知甲方，以便甲方确认，甲方在收到乙方货款后，负责将货物发出，如乙方订货时无书面特别声明的，方式为甲方代办托运，货交承运人视为产品交付，款到后安排发货。乙方须在订单中指定交货地点，包括乙方指定将产品发往乙方发展的下级代理商指定地点；6.2条约定，乙方必须在收到产品当天进行数量、质量验收，就货损以及数量进行验收，验收情况应当在签收单上及时注明。……。由于质量问题必须于验货七日内退回更换或提前通知甲方质检部备案，逾期不予更换；7.1条约定，在合同履行过程中任何一方违约，违约方应向守约方赔偿代理费的30%作为违约金付给守约方，并且守约方有权解除合同；7.5条约定，在合同有效期内，如乙方连续三个月没有补进货物，且无任何书面说明，则视为乙方主动放弃经营，本合同自动终止；8.4条约定，……。本合同期满后，如乙方无违约行为，则甲方必须与乙方续签，且乙方无需再缴纳任何费用。

合同签订当天，朱琳向奔象公司支付5万元代理费，又于2013年5月6日支付代理费55万元。自2013年5月20日至2013年12月12日期间，奔象公司分24批向朱琳发出各种规格的自热地板、瓷砖及普通地板，按奔象公司网上公布的产品指导价共计42万元，2014年1月14日，朱琳向奔象公司订购自热地板一批。上述地板等材料部分已由朱琳安装于客户房屋中。朱琳在签订合同后，承租商铺、广告营销，支付了各类租赁费、广告费及人工费等。

2014年4月19日，朱琳向奔象公司发函认为奔象公司提供的自热地板存在耗电量高、电线存在严重安全隐患、升热时间慢、温度不达标等问题与奔象公司的宣传严重不符，致使朱琳签订合同的根本目的达不到，故要求解除合同，退还代理费60万元并要求赔偿损失559,975.50元。

2014年5月，朱琳以奔象公司根本违约为由，诉至原审法院，要求：判令奔象公司退还朱琳代理费60万元，并赔偿朱琳经济损失共计532,649元（包括朱琳租赁山东银座家居场地租赁费45,297元及其装修费47,432元、租赁铜元大厦场地租赁费43,632元及其装修费35,000元、租赁案外人张某的房屋租赁费16,950元、参加装修网团购促销支出费用24,000元、参加家师傅团购促销支出费用21,000元、参加济南广播电视台会展支出费用16,000元、参加济南广播电视台广告宣传费用99,880元、聘请员工支出工资154,708元、印制手提袋及宣传材料支出28,750元）。

原审另查明，奔象公司在其对外宣传资料中对自热地板进行介绍，其中节能一节有如下表述：“使用成本十分低廉，每平米／小时耗电只有0.0575度（正常工作状态），而且，温控技术可以实现分时段／分区域随时开关，十分节能省电”；升温一节有如下表述：“地板中间复合了发热芯层，传热路径短，产生的热量能够快速释放到室内空间，而不会被其他材料所吸收或散失。通电15分钟，地板上表面温度即达到40度左右”。

原审再查明，合同签订后，奔象公司向朱琳交付了光盘两张，其中一张为形象设计光盘（主要是奔象自热地板的宣传设计图稿件）；另一张为安装视频，该光盘载有自热地板的安装视频，奔象地板安装与使用手册，奔象营销手册，其中奔象地板安装与使用手册详细介绍了自热地板的具体安装使用规范，列明了房屋铺设自热地板的总功率为铺装面积＊165W±8%。

原审诉讼中，朱琳申请对本案所涉奔象自热地板在山东省冬季正常供暖条件下实际耗电量进行鉴定，后撤回对该鉴定的申请。奔象公司认为其自热地板在国家一级保温房条件，室外气温平均在12度左右，室内气温平均在15度左右，地表温度平均在8度左右，温控器离地面在40厘米左右、室内面积10平方米、室内空间高度为2.2米的条件下可以达到每平方米每小时耗电0.0575度。

原审认为，产品代理合同系朱琳与奔象公司真实意思表示，真实有效，法院应予确认。奔象公司在其对外宣传资料中所称自热地板的耗电量是否为奔象公司在履行产品代理合同中应当履行的条款为本案争议的焦点。对此应认为，首先，奔象公司出售的自热地板的耗电量指标未纳入合同约定的条款，朱琳与奔象公司间就此并未有合意的意思表示；其次，虽然奔象公司在其宣传资料中对自热地板的耗电量等信息作了宣传，但按正常的物理理论以及常识，自热地板的耗电量、电热转化率与地板所处的环境，包括室内温度、室内外温差、房屋结构、房屋密闭程度以及房屋使用情况等因素有着密切的关系，但在奔象公司的宣传资料中并未对自热地板耗电量等指标设定使用的条件，因此难以将其宣传资料中的耗电量等指标作为其应履行的合同义务；再次，朱琳作为奔象公司自热地板等产品的代理商，应区别于普通的消费者，况且依法院所查明的事实，在双方签订合同前朱琳也对其欲代理经销的产品进行了考察，应该讲产品代理合同签订的过程也是朱琳对产品较为详细了解以及审慎判断的过程；另外，虽然朱琳否认收到的“安装视频”光盘内有奔象地板安装与使用手册，但其又不提供该光盘，故该光盘的内容应依奔象公司提供的光盘内容予以确认，在该光盘中相关资料较为详细地说明了地板的实际使用功率；最后，朱琳现提供的证据也较难以认定造成客户提出质量异议的原因与耗电量有关。故朱琳以奔象公司的宣传资料上有关自热地板的耗电量等表述，要求作为奔象公司履行合同的义务的意见难以采信。在此基础上朱琳书面发函以奔象公司根本违约为由要求解除合同的意见，难以采纳。朱琳有关自热地板的使用功率不符合朱琳代理地区的房屋进户标准的意见，没有提供证据，故难以采信。现该份产品代理合同，因履行期限届满已终止履行。

但是结合本案，奔象公司作为一名专业的销售商，其对于自热地板的重要指标之一的耗电量等未在产品代理合同中进行约定及提示，合同履行时所提供的销售宣传资料中，对于自热地板的实际耗电量含糊其词，较易使合同相对方引起误解，因此奔象公司在合同签订及合同履行中存在瑕疵，鉴于奔象公司已向朱琳提供了合同约定的自热地板、瓷砖、普通地板，上述产品部分也由朱琳实际使用以及双方当事人在产品代理合同中有关违约条款的约定，法院酌情确定奔象公司应退还朱琳代理费12万元，朱琳已收取的产品无需再返还。基于上述阐述的理由，朱琳主张的相关损失赔偿的请求，缺乏合同依据，难以支持。

原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，于2015年5月19日作出判决：一、上海奔象环保科技有限公司于判决生效之日起十日内退还朱琳代理费人民币12万元；二、驳回朱琳的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14,993.84元，由朱琳负担人民币12,993.84元，上海奔象环保科技有限公司负担人民币2,000元。

奔象公司不服原判，上诉至本院，请求：撤销原判，改判驳回朱琳的原审诉讼请求。奔象公司上诉称，朱琳在收货之后从没有提出过产品质量问题，其在诉讼中也未提供证据证明。朱琳在签订合同之前对产品进行了详细考察，奔象公司也就能耗问题切尽了口头告知义务：0.0575度的耗电量只是在一定条件下的理想值，真实耗电量还是会根据实际环境浮动。朱琳完全了解产品真实能耗，也没有提出过异议，现其只是事后找各种理由不愿意继续履行合同。

被上诉人朱琳辩称，奔象公司在其销售宣传资料中对产品的性能进行了夸大宣传，使朱琳相信通常使用条件下都能够达到其所称的0.0575度的效果，但是实际使用后发现并非如奔象公司宣传所称，实际能耗远高于宣传能耗，导致产品在山东地区几乎无法销售，合同目的无法实现。奔象公司没有告知过0.0575度只是理想值，真实能耗根据实际环境浮动等内容。如果奔象公司如实告知朱琳，朱琳就不会签订这份代理合同，朱琳正是基于奔象公司所宣传的能耗低这个特点才签订合同。朱琳不同意奔象公司的上诉请求，要求维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误。

本院认为，奔象公司销售的自热地板对外宣传表明该产品的能耗低，显然该指标是作为产品的主要卖点来吸引更多代理商。奔象公司称其将“0.0575度的能耗值仅属于特点条件下理想值、真实能耗还要根据客观环境确定”等情况口头告知了朱琳，但朱琳不予认可，奔象公司对其所述也无证据证明。奔象公司在合同中未明确提示耗电量这一重要指标，实际耗电量又与其宣传有不同，故可以认定奔象公司在合同签订和履行过程中存在瑕疵。考虑到朱琳实际履行了产品代理合同，原审法院结合代理合同中有关违约条款的约定，酌情确定奔象公司退还朱琳代理费12万元，无不当，本院予以认可。奔象公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,700元，由上诉人上海奔象环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　单　珏
审　判　员　　　岑佳欣
代理审判员　　　潘春霞
二〇一五年十月二十六日
书　记　员　　　张　琦

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……