上诉人（原审被告）北京川湘村食品技术开发有限公司。
　　法定代表人莫光涛。
　　委托代理人（特别授权代理）马龙。

被上诉人（原审原告）金海杰。
　　被上诉人（原审原告）卢海卡。
　　两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）倪立赶。

上诉人北京川湘村食品技术开发有限公司（以下简称川湘村公司）因特许经营合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2008）温民三初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人川湘村公司的委托代理人马龙，被上诉人金海杰、卢海卡的委托代理人倪立赶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：川湘村公司于2003年9月9日经北京市工商行政管理局丰台分局登记成立。2007年4月16日，川湘村公司与金海杰、卢海卡签订了Q部落美食特工坊浙江省温州市《区域总代理合同》，约定的主要内容有：金海杰、卢海卡的区域代理范围为（含市区）鹿城区、龙湾区、瓯海区、瑞安市、乐清市、洞头县、永嘉县、平阳县、苍南县、文成县、泰顺县；金海杰、卢海卡应交川湘村公司的总代理费为16万元整，已加盟户的佣金直接从16万元中扣除；川湘村公司自授权之日起不再在金海杰、卢海卡辖区内发展加盟店或代理商，合同时间内金海杰、卢海卡可委托川湘村公司代为发展加盟商，但金海杰、卢海卡必须向川湘村公司出具委托书，如违约则返还双倍的代理费；金海杰、卢海卡在辖区内按规定发展加盟商或二级代理，如发展辖区以外的盟友或金海杰、卢海卡及其盟友自行购买设备及原料，原料以金海杰、卢海卡的确认书为准，则按代理费的双倍处以违约金；金海杰、卢海卡必须有标准店（含标准店）以上的样板店，含在代理费中；川湘村公司负责向金海杰、卢海卡供应合格的机械设备、优质的原材料，并由厂家负责设备的三包；总部开发的新的食品技术与代理商免费共享，但新技术相关的设备，代理商必须另外购买；川湘村公司承担金海杰、卢海卡加盟商来北京培训学习7天的食宿费用，标准为50元／天，7天后由加盟商自行承担；合同有效期叁年，叁年后续签等等。当日川湘村公司向金海杰、卢海卡出具了温州市总代理《授权书》，以及区域代理费实付收据，该收据写明代理费16万元，定金5000元，实际金额142500元，并注明总代理费已付清。

2007年4月18日，川湘村公司向金海杰、卢海卡出具了授权其使用Q部落品牌及标识的《授权书》。

2008年3月4日，川湘村公司与赵顺丽签订了关于开办“Q部落美食特工坊”的合作开店协议书，约定的主要内容有：川湘村公司是“Q部落美食特工坊”的开发商及经营商，也是唯一可以授权第三方从事“Q部落美食特工坊”经营的机构，“Q部落”是川湘村在先申请注册的服务商标，未经川湘村公司书面许可，任何机构不得使用“Q部落”标识，从事商业经营；川湘村公司授权赵顺丽在温州市鹿城区以“Q部落”标识从事“Q部落美食特工坊”的经营；川湘村公司授权赵顺丽使用“Q部落美食特工坊”系列产品的技术工艺；本合同有效期为壹年，自2008年3月24日起，至2009年3月23日止等等。川湘村公司并向赵顺丽出具了合同款项收据、授权赵顺丽在温州市（县）开办Q部落美食特工坊加盟店并授权该店使用Q部落品牌及标识的《授权书》、结业证书、开店资格证书等。赵顺丽于2008年4月取得营业执照，在温州市瓯海茶山梅泉大街224号经营Q部落美食特工坊食品店。

2008年7月16日，金海杰、卢海卡以川湘村公司违约为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除其与川湘村公司签订的《区域总代理合同》，并返还已支付的代理费106666元；2.川湘村公司支付其违约金320000元。

原审法院经审理认为：川湘村公司与他人签订合同，将Q部落品牌及标识等经营资源授予他人使用，其合同属于商业特许经营合同。川湘村公司与金海杰、卢海卡签订合同，将Q部落品牌及标识等经营资源的商业特许经营业务，在浙江省温州市区域范围内授权给金海杰、卢海卡独家代理，属双方的真实意思表示，应受法律保护。川湘村公司与金海杰、卢海卡之间签订了商业特许经营业务的区域总代理合同，并授权金海杰、卢海卡在浙江省温州市开办Q部落美食特工坊加盟店，使金海杰、卢海卡取得了自行使用或授权他人在温州地区使用Q部落品牌及标识等经营资源的合同权利。川湘村公司与金海杰、卢海卡之间签订的区域总代理合同约定，金海杰、卢海卡区域代理范围为温州市的鹿城区、龙湾区、瓯海区、瑞安市、乐清市、洞头县、永嘉县、平阳县、苍南县、文成县、泰顺县，川湘村公司自授权之日起不再在金海杰、卢海卡辖区内发展加盟店或代理商，如违约则返还双倍的代理费。而川湘村公司未经金海杰、卢海卡的同意，在合同有效期内，于2008年3月4日与赵顺丽签订了关于开办“Q部落美食特工坊”的合作开店协议书，授权赵顺丽在温州地区以“Q部落”标识从事“Q部落美食特工坊”的经营，违反了其与金海杰、卢海卡之间签订的《区域总代理合同》第六条“甲方（即川湘村公司）自授权之日起不再在乙方（即金海杰、卢海卡）辖区内发展加盟店或代理商，合同时间内乙方可以委托甲方代为发展加盟商，但乙方必须向甲方出具委托书。如违约则返还双倍的代理费”的约定，应依法承担民事责任。由于本案合同目的在于由川湘村公司授予金海杰、卢海卡在浙江省温州地区的总代理地位，即授予金海杰与卢海卡排除川湘村公司在内的、在浙江省温州地区独家发展Q部落品牌及标识等经营资源的商业特许经营业务，川湘村公司违反该款约定将从根本上损害本合同的目的。且从该条关于违约的特别约定“如违约则返还双倍的代理费”来看，所谓“返还”，一般应当指没有继续占有某物的合法基础而回复其原始状态，这里的没有合法基础也就是合同关系不复存在，即该条特别约定隐含了金海杰、卢海卡一方在川湘村公司违反该条约定的情况下有权解除合同，并有权要求双倍返还代理费。因此，在川湘村公司违反该款约定，与赵顺丽在温州市范围内就开办“Q部落美食特工坊”签订合作开店协议书时，金海杰、卢海卡依法有权解除该《区域总代理合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，主张解除合同应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。金海杰、卢海卡没有提供证据证明其在本案起诉前已经通知川湘村公司解除合同，因此合同解除的时间应以本案民事诉状送达川湘村公司的时间为准，即本案合同解除时间为2008年7月25日。本案合同因川湘村公司违约，而由金海杰、卢海卡主张予以解除后，川湘村公司依法负有支付违约金、恢复原状、采取补救措施等义务。故，金海杰、卢海卡提出的川湘村公司返还代理费、支付违约金的诉讼请求应予支持，但具体金额应以原审法院确定的以下数额为准：一、返还代理费的数额。双方约定的总代理费为16万元，合同的期限为3年，即2007年4月16日至2010年4月15日，合计1096天。合同解除后，代理费返还的数额应当按照原合同剩余期间（即2008年7月26日至2010年4月15日）与整个合同期间的比例返还，即返还的代理费为93285元（160000÷1096×639元）；二、违约金的数额。由于《区域总代理合同》第六条关于违约金的约定为“如违约则返还双倍的代理费”，而合同第五条关于代理费的措词为“总代理费”，如果按照金海杰、卢海卡的主张是返还32万元，则是返还双倍的“总代理费”，那么，举个极端的例子，在合同期间的最后一天川湘村公司违反该条约定，川湘村公司也要返还32万元，这显然是不公平的，除非双方在合同中明确约定“违约金按总代理费的双倍计算”。因此，《区域总代理合同》第六条约定的“如违约则返还双倍的代理费”存在合理解释的空间。原审法院认为，该款约定的“代理费”，应解释为“合同解除后应当返还的代理费”为宜。同时，除非本条的约定如同本合同第七条“按代理费的双倍处以违约金”的约定一样明确，否则本条就不应当解释为如金海杰、卢海卡主张的，川湘村公司在合同解除返还代理费后，还要支付双倍的代理费作为违约金。这里的“如违约则返还双倍的代理费”应当是指，在合同解除后，违约方即川湘村公司除返还合同剩余期间的代理费之外，还应额外按“应当返还的代理费”的数额支付违约金。故川湘村公司应当支付的违约金亦为93285元。

综前，原审法院对金海杰、卢海卡解除其与川湘村公司签订的《区域总代理合同》的效力予以确认。川湘村公司在管辖权异议申请书中提到的金海杰、卢海卡违约在先，且其在与赵顺丽签订合同后已按照合同约定的比例提成30％给了金海杰、卢海卡的主张，由于川湘村公司未能提供证据予以证实，且金海杰、卢海卡予以否认，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《商业特许经营条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条的规定，该院于2008年12月13日判决：一、确认金海杰、卢海卡与川湘村公司于2007年4月16日签订的《区域总代理合同》于2008年7月25日解除。二、川湘村公司于判决生效之日起十日内返还金海杰、卢海卡代理费93285元。三、川湘村公司于判决生效之日起十日内向金海杰、卢海卡支付违约金93285元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7700元，由金海杰、卢海卡负担3367元，川湘村公司负担4333元。

宣判后，川湘村公司不服，向本院提起上诉。

川湘村公司上诉称：其与金海杰、卢海卡于2007年4月16日签订《区域总代理合同》后，金海杰、卢海卡的电话停机半年之久，失去联系，导致Q部落美食商业难以推广，故其代替金海杰、卢海卡与案外人赵丽顺签订了《合作开店协议书》，并按约将30%的提成款即4000元分别汇给金海杰、卢海卡，但因原审中其收到传票时已经过了开庭日期，故未能出庭答辩，并提交相关汇款凭证。金海杰、卢海卡违约在先，导致合同无法完全履行，而其已善意适当地履行了合同，故请求本院撤销原判，改判驳回金海杰、卢海卡的诉讼请求。

金海杰、卢海卡辩称：根据2007年4月16日《区域总代理合同》的约定，其合同义务为缴纳代理费及不在温州区域外经营相关业务，上述义务均已全面履行。川湘村违反合同约定，与赵顺丽签订《合作开店协议书》的行为属恶意违约，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，川湘村向本院提交了户名分别为金海杰、卢海卡的两张汇款凭证，拟证明其已将赵丽顺加盟费的提成共计8000元汇入两人账户。金海杰、卢海卡经庭审质证认为，首先，该证据不属于新证据；其此，该证据虽然具有真实性，但不能证明该款项是赵顺丽加盟费的提成，事实上是平阳的一个加盟商加盟费的提成，故该证据与本案不具有关联性。本院认为，根据川湘村与赵顺丽的《合作开店协议书》，赵顺丽的加盟费为18000元，金海杰、卢海卡的提成按约定的30%计算应为5400元，这与该证据中8000元的汇款数额不一致，故该证据不能证明该笔款项为赵顺丽的加盟费提成，与本案缺乏关联性，不予认定。

本院二审查明的事实与原判认定一致。

针对川湘村的上诉请求、理由及金海杰、卢海卡答辩意见所涉及的争议焦点，本院分析认定如下：

一、关于原审开庭传票送达程序是否违法的问题。

川湘村公司在二审庭审时称其收到原审开庭传票的时间晚于开庭时间，同时承认并无证据证明此系原审法院的程序违法导致，也可能是其公司收发室未及时分发造成。经审查，原审法院向川湘村公司寄送开庭传票的EMS单据显示的邮戳日期为2008年10月20日，而原审的开庭时间为同年12月2日。此外，本案原审起诉书、管辖权异议裁定书等亦是寄往同一地址，川湘村公司均已及时收到。据此，本院认为，原审法院及时送达了开庭传票，符合在开庭三日前通知当事人的法律规定，川湘村公司的主张无事实和法律依据，本院不予采信。

二、关于川湘村公司是否存在涉案特许经营合同项下的违约行为及应承担的民事责任。

川湘村公司与金海杰、卢海卡于2007年4月16日签订《区域总代理合同》，双方约定：金海杰、卢海卡向川湘村公司支付总代理费160000元；川湘村公司自授权之日起不再在金海杰、卢海卡辖区内发展加盟店或代理商，合同时间内金海杰、卢海卡可委托川湘村公司代为发展加盟商，但金海杰、卢海卡必须向川湘村公司出具委托书，如违约则返还双倍的代理费。此后，金海杰、卢海卡按约支付了总代理费。川湘村公司在合同有效期内，未经金海杰、卢海卡同意，于2008年3月24日与案外人赵顺丽签订了《合作开店协议书》，授权其在温州市鹿城区以“Q部落”标识从事“Q部落美食特工坊”的经营，此举显然违反了上述《区域总代理合同》的约定，致使金海杰、卢海卡在温州市独家发展相关业务的合同目的不能实现，因此，金海杰、卢海卡有权解除合同，并由川湘村公司承担支付违约金的民事责任。虽然川湘村公司认为其系代替金海杰、卢海卡与案外人赵顺丽签订合同，且此后向金海杰、卢海卡支付了加盟费提成，但从其与赵顺丽签订的合同来看，该合同的当事人即为川湘村公司与赵顺丽，川湘村公司也未能提供有效证据证明其已向金海杰、卢海卡支付赵顺丽的加盟费提成，或者金海杰、卢海卡有追认该合同的意思表示，故其相关主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”现川湘村公司违反其与金海杰、卢海卡之间的《区域总代理合同》，金海杰、卢海卡有权解除该合同，并由川湘村公司支付相应的违约金。川湘村公司提出的上诉请求与理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费4031.4元，由上诉人北京川湘村食品技术开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　应向健
代理审判员　　周卓华
代理审判员　　高毅龙
二〇〇九年三月十八日
书　记　员　　何　琼