上诉人（原审被告）北京极翅诱惑技术发展有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区1号-J24。
　　法定代表人张茂燕，总经理。

被上诉人（原审原告）北京俏巴妹烤鱼坊，住所地北京市朝阳区安苑路商业楼地上一层。
　　负责人代小琴，总经理。
　　委托代理人晋研，北京市宝鼎律师事务所律师。
　　委托代理人马德刚，北京市竞天公诚律师事务所律师。

上诉人北京极翅诱惑技术发展有限公司（简称极翅诱惑公司）因与被上诉人北京俏巴妹烤鱼坊（简称俏巴妹烤鱼坊）侵害商标权纠纷一案，不服北京市房山区人民法院作出的（2015）房民（知）初字第133号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2014年12月，俏巴妹烤鱼坊原审诉称：极翅诱惑公司在互联网上利用变造、伪造“俏巴妹及图案”商标的“俏吧妺及图案”进行非法盈利活动。依据商标法的相关规定，我方认为极翅诱惑公司的行为严重侵犯了我方的商标权。为维护我方权益，故诉至法院，请求判令：1、极翅诱惑公司停止侵权行为；2、极翅诱惑公司赔偿我方经济损失100000元；3、极翅诱惑公司支付我方公证费1000元；4、本案诉讼费用由极翅诱惑公司承担。

极翅诱惑公司经原审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，但在开庭前向原审法院寄送了北京市第一中级人民法院民事传票复印件、和解协议复印件以及落款时间为2012年11月26日的书面答辩状复印件各一份。经原审法院电话询问，极翅诱惑公司表示其在2012年曾与俏巴妹烤鱼坊就侵害商标权一案在北京市第一中级人民法院达成和解，现俏巴妹烤鱼坊再次提起诉讼没有道理，要求驳回俏巴妹烤鱼坊的诉讼请求。

原审法院经审理查明：2010年7月，俏巴妹烤鱼坊的法定代表人代小琴经国家工商行政管理总局商标局核准取得第6666558号“俏巴妹文字及图案”商标注册证，该商标的核定服务项目为住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、酒吧、自助餐馆、会议室出租、养老院、自助餐厅、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）；注册有效期限自2010年7月21日至2020年7月20日。2010年7月23日，代小琴授权俏巴妹烤鱼坊使用“俏巴妹文字图案”商标，使用期间自授权书生效之日起至2020年7月20日止。2014年7月1日，代小琴授权俏巴妹烤鱼坊就极翅诱惑公司的侵权行为通过诉讼方式主张权利。

2014年11月20日，俏巴妹烤鱼坊申请中华人民共和国北京市东方公证处（简称东方公证处）就极翅诱惑公司侵犯原告商标权的行为办理保全证据公证，在公证员刘娟、薛思监督下极翅诱惑公司的委托代理人晋研现场操作东方公证处与互联网连接的计算机进行保全证据公证操作。2014年11月25日，东方公证处就此次证据保全过程出具（2014）京东方内民证字第10917号公证书。经公证，极翅诱惑公司在相关网站上使用重庆“俏吧妺”、正宗重庆烤鱼领先品牌字样进行店铺推广及宣传。俏巴妹烤鱼坊为此次公证行为支付公证费1000元。

另查，俏巴妹公司成立于2008年3月25日，企业性质为个人独资企业，投资人为代小琴。

再查，俏巴妹烤鱼坊曾于2012年在北京市第一中级人民法院以侵害商标纠纷为由起诉极翅诱惑公司，该案中极翅诱惑公司使用的是“俏吧妹”字样。2012年11月29日，双方就该案达成和解协议。2012年12月20日，北京市第一中级人民法院作出（2012）一中民初字第8556号民事调解书，双方经调解达成如下协议：极翅诱惑公司除停止侵权，并保证不再以任何商业目的使用与“俏巴妹及图案”商标相同或相近似的其他标识之外，还需赔偿俏巴妹烤鱼坊经济损失及合理支出共计人民币七千元整。

以上事实有商标注册证、公证书、商标使用授权书、授权书、公证费发票、民事调解书、委托代理合同、传票、和解协议、答辩状及原告陈述等在案佐证。

原审法院认为：我国商标法规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。判断是否构成侵犯商标专用权的标准是被控侵权标识与该注册商标是否相同或者近似，被控侵权产品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，以及是否造成相关公众的混淆或误认。本案中，依据商标注册证，可以认定代小琴系“俏巴妹及图案”商标的专用权人。依据商标使用授权书和授权书可以认定俏巴妹烤鱼坊有权使用“俏巴妹及图案”商标，并有权通过诉讼方式就极翅诱惑公司的侵权行为主张权利。依据公证书记载，极翅诱惑公司在网络上使用重庆“俏吧妺”、正宗重庆烤鱼领先品牌字样进行店铺推广及宣传。由于“俏吧妺”与“俏巴妹”在文字字样上构成近似，且双方提供的服务均为烤鱼，容易导致混淆，故可以认定极翅诱惑公司的行为构成对“俏巴妹”商标的侵害。综上，俏巴妹烤鱼坊作为经“俏巴妹”商标的注册商标专用权人授权使用该商标，并授权通过诉讼方式主张权利的相对人，在极翅诱惑公司侵犯“俏巴妹”商标专用权的情形下，要求极翅诱惑公司承担停止侵权行为，赔偿经济损失以付公证费用的法律责任，证据充分，理由正当，法院予以支持。关于赔偿数额，因本案中极翅诱惑公司系二次侵权，在俏巴妹烤鱼坊未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及极翅诱惑公司因侵权所获得的利益的情况下，法院综合考虑极翅诱惑公司侵权的主观恶意、俏巴妹烤鱼坊的商标声誉和知名度、俏巴妹烤鱼坊为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌情确定。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、极翅诱惑公司立即停止侵权行为；二、极翅诱惑公司于判决生效之日起十日内赔偿俏巴妹烤鱼坊经济损失一万九千元；三、极翅诱惑公司于判决生效之日起十日内支付俏巴妹烤鱼坊公证费一千元；四、驳回俏巴妹烤鱼坊的其他诉讼请求。如极翅诱惑公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉人极翅诱惑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回俏巴妹烤鱼坊的原审诉讼请求；判令俏巴妹烤鱼坊承担本案的诉讼费用。

极翅诱惑公司的上诉理由为：一审判决认定事实不清、适用法律不当；上诉人在相关网站上使用的“俏吧妺”等文字与俏巴妹烤鱼坊的“俏巴妹及图案”商标并不构成近似商标，亦不会导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆，故上诉人在相关网站上的宣传和推广未侵犯俏巴妹烤鱼坊的商标专用权。

被上诉人俏巴妹烤鱼坊认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回极翅诱惑公司的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。

本院认为：俏巴妹烤鱼坊的法定代表人代小琴经国家工商行政管理总局商标局核准获得涉案第6666558号“俏巴妹文字及图案”商标的注册，其对涉案商标享有的注册商标专用权依法受到保护。根据代小琴的授权，俏巴妹烤鱼坊有权以自己的名义作为原告提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据双方当事人陈述及公证书的记载可知，极翅诱惑公司在相关网站上使用重庆“俏吧妺”、正宗重庆烤鱼领先品牌字样进行店铺推广及宣传。由于“俏吧妺”与“俏巴妹文字及图案”商标的显著识别文字“俏巴妹”在文字字样上构成近似，且双方提供的服务均为烤鱼，容易导致消费者对服务来源产生混淆误认，故原审法院认定极翅诱惑公司的行为构成对涉案“俏巴妹文字及图案”商标的侵害正确。俏巴妹烤鱼坊作为经“俏巴妹文字及图案”商标的注册商标专用权人授权使用该商标并有权通过诉讼方式主张权利的相对人，在极翅诱惑公司侵犯其商标专用权的情形下，有权要求极翅诱惑公司承担停止侵权行为，并承担赔偿其经济损失及为本案支出的公证费等合理费用的法律责任。

关于赔偿经济损失及公证费的具体数额，在俏巴妹烤鱼坊未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失及极翅诱惑公司因侵权所获利益的情况下，原审法院综合考虑到俏巴妹烤鱼坊涉案商标的知名度、俏巴妹烤鱼坊为制止侵权行为所支出的合理费用、涉案侵权行为的性质和情节及极翅诱惑公司的主观过错程度等因素，酌定极翅诱惑公司赔偿俏巴妹烤鱼坊经济损失一万九千元及公证费一千元并无不当，本院予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人极翅诱惑公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二千三百元，由北京极翅诱惑技术发展有限公司负担二千元（于本判决生效后七日内交纳），由北京俏巴妹烤鱼坊负担三百元（已交纳）；二审案件受理费三百元，由北京极翅诱惑技术发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　　司品华
审 判 员　　　李燕蓉
审 判 员　　　江建中
二〇一五年八月十九日
　　　法官助理　　　刘义军
书 记 员　　　张颉雯