原公诉机关杭州市上城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王天柱，男，××××年××月××日出生，汉族，安徽省和县人，大专文化程度，原系杭州客易电子商务有限公司招商部员工，户籍地和县。因本案于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月4日被取保候审。
　　辩护人陈传杰，安徽国运律师事务所律师。

杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人王天柱犯合同诈骗罪一案，于2018年3月20日作出（2018）浙0102刑初16号刑事判决。原审被告人王天柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2014年3月，谢某为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并在本市滨江区长河街道秋溢路288号1幢13层1302室承租门面以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，分工合作实施诈骗行为。推广部通过互联网平台大量发布代运营加盟广告吸引客户前来咨询；招商部通过发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，在应对客户咨询时使用话术渲染加盟前景，隐瞒公司实际没有货源、没有客服储备、意在赚取加盟费的事实，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户加盟公司开淘宝网店，与公司签订《网络销售代销商协议书》；客户受骗加盟并交纳加盟费后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，公司则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户缴纳升级费用，最终以消极、推诿的应对令客户知难而退，从而骗得客户的加盟费。2014年8月至2015年9月期间，被告人王天柱作为客易公司招商部业务员，以上述方式参与骗取客户即被害人沈某等人加盟费人民币226840元，个人非法获利63928元。

2016年11月8日，公安机关对客易公司进行查处。2016年12月22日，被告人王天柱至本市上城区公安分局小营派出所投案。审理过程中，被告人王天柱退缴个人违法所得人民币40000元。

原审法院根据上述事实，认为被告人王天柱构成合同诈骗罪。且系共同犯罪。被告人王天柱系从犯，依法减轻处罚。被告人王天柱系自首，依法从轻处罚，被告人已退缴部分个人违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判处被告人王天柱有期徒刑一年三个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币7000元；被告人王天柱退缴在案的违法所得人民币40000元发还被害人，对其余违法所得继续予以追缴。

上诉人王天柱上诉称，本案应认定为单位犯罪，由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担刑事责任，其层级低，地位作用小；其入职之初对公司诈骗不知情，前期业绩不应予以认定，原判认定其犯罪金额及非法获利数额错误；其获利较少，涉案情节显著轻微，且系自首、从犯、偶犯，认罪态度好，请求免予刑事处罚。

上诉人王天柱的辩护人提出，王天柱系应聘至依法设立的客易公司工作，在发现公司不当行为后即主动辞职，主观上不具有合同诈骗故意；原判认定王天柱涉案金额226840元依据不足，个人非法获利亦应扣除每月固定劳动报酬2980元；本案系单位犯罪，王天柱并非直接负责的主管人员或其他直接责任人员，不应对王天柱判处刑罚；王天柱涉案金额及获利均较少，有自首、从犯、偶犯等情节，对上诉人王天柱应免于刑事处罚。

经审理查明，原判认定上诉人王天柱合同诈骗犯罪的事实，有被害人沈某、周某、吴某1、冯某、陈某1、钟某、余某、郑某等人的陈述材料、被害人情况表、收据、《网络销售代销商协议书》、转账记录截图、聊天记录，证人谢某、刘某1、方某、江某、吴某2、刘某2、龚某、王某、陈某2等人的证言、会议记录、官网照片，协助查询财产通知书、银行账户信息及交易明细、光盘（含业绩数据及工资发放详情）、电子证物检查工作记录，归案经过、在逃人员登记撤销表，户籍证明、无犯罪记录证明，缴款票据等证据证实。上诉人王天柱亦有供述在案，所供相关情节与前述证据所反映的基本情况相符，且均经原审庭审质证。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人王天柱及其辩护人分别就王天柱涉案金额及非法获利数额所提相关异议，及辩护人所提王天柱不具有合同诈骗的主观故意等诉辩意见。经查，（1）上诉人王天柱的供述，证人方某、江某等人的证言、被害人沈某等人的陈述、聊天记录等证据相互印证，证实王天柱作为涉案公司招商部业务员，明知公司实际上无法履行合同约定的大部分内容，仍按照话术向被害人作出虚假承诺，诱使被害人签订合同并骗取财物，足以认定王天柱主观上具有非法占有的故意。（2）在案的银行账户交易信息明细、光盘（含业绩数据及工资发放详情）、电子证物检查工作记录等证据证实，王天柱自2014年8月至2015年9月在客易公司就职期间，工作业绩总和为226840元，共领取工资63928元。王天柱一审当庭对上述数额亦予认可。本案中上诉人王天柱作为具体实施诈骗的业务员，涉案金额应按照其实际参与的诈骗金额计算，故上诉人王天柱及辩护人对涉案金额及非法获利数额所提相关异议均不能成立。综上，对上诉人王天柱及辩护人所提相关诉辩意见均不予采纳。

本院认为，上诉人王天柱伙同他人，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。关于上诉人王天柱及其辩护人分别所提本案系单位犯罪，不应对王天柱判处刑罚等诉辩意见。经查，本案中客易公司系谢某为了进行违法犯罪活动而设立，且公司设立后以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。故对上诉人王天柱及辩护人所提本案系单位犯罪，不应对王天柱判处刑罚等诉辩意见不予采纳。原判已认定王天柱有从犯、自首、部分退赃等情节，业已减轻处罚，并根据本案的犯罪事实和社会危害性等，对王天柱所处刑罚并无不当。上诉人王天柱及其辩护人再以王系从犯、自首等请求免予刑事处罚依据不足，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　　胡　荣
审 判 员　　　钱安定
审 判 员　　　高　强
二〇一八年五月三十日
　　　法官助理　　　李跃华
书 记 员　　　沈钟杭