上诉人（原审被告）：广州益云网络科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。
　　法定代表人：年宏磊，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：陈林，广东今见律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张文海，住云南省临沧市永德县。
　　委托诉讼代理人：王友生，广东安国律师事务所律师。

上诉人广州益云网络科技有限公司（以下简称益云公司）因与被上诉人张文海合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

益云公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由张文海承担。

事实和理由：1.一审判决的第一项存在认定事实不清和适用法律错误。在一审判决中认定益云公司违约的理由仅仅是由于益云公司没有及时将利润交付给张文海。益云公司认为，依据双方的合同约定，张文海需要进行利润的结算必须先向益云公司提出申请，益云公司经过审核后在规定的时间内将款项转账到张文海的账户上。在本案中，张文海没有提交过任何的证据证明其已经提交了申请，而益云公司没有及时为其进行结算。一审判决书中认为“因此，本院对原告已连续2个月以上拿不到购买商城商品所得利润的事实予以认定”，益云公司认为这是明显的认定事实错误，只是认定张文海没有获得利润，但没有认定张文海没有严格履行合同约定的条款，履行提出申请结算的义务。故应认定一审判决依据错误的事实作出了错误的判决。2.一审判决的第二项判决同样存在认定事实不清和适用法律错误。在一审判决中认定益云公司违约的理由仅仅是由于益云公司所提交的后台管理数据没有经过公证，而张文海经过质证不予认可，采纳了张文海所主张的没有收回投资成本的说法。综合本案的实际情况，益云公司认为在本案中不能简单地将是否完成所约定收回投资额的举证责任归属于益云公司，目前也没有规定所有的证据均需要经过公证才可以使用。同时在整个判决书中也没有将张文海是否已经尽了自己的协助义务、张文海的过错等综合考量，在本案中张文海也没有就自己已经履行了协助的义务进行任何的举证，此举也存在明显的不公平。张文海作为一个投资人，如果只是进行简单的投资就可以坐享其成而不劳而获是不可能实现的。另外，从鼓励交易的情况下解除合同不利于本案当事人的利益。综上，一审判决查明和认定事实明显错误，适用的法律也存在错误，违反公平的原则，严重损害了益云公司的合法权益，应当撤销一审判决，依法支持益云公司的诉讼请求。

张文海辩称，不同意益云公司的上诉请求，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。一审遗漏查明了益云公司是否履行合同中的承诺，给付额外赠送的3万元推广费用及60万元公司上市期股，这些益云公司都没有履行。

张文海向一审法院起诉请求：1.解除张文海、益云公司双方签订的《网上商城合作协议书》；2.益云公司立即返还收取的款项38800元及利息（利息以38800元为本金，按照银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）；3.本案诉讼费由益云公司承担。

一审法院认定事实：2015年8月8日，张文海与益云公司签订《网上商城合作协议》【编号：YLGJ2015-（08）-（08）-（A013）】，双方就张文海开展电子商务、拓展网上销售渠道、建立网上商城，委托益云公司设计制作网站、开发网站程序、免费提供货源渠道、运营指导、物流售后等项业务达成协议；益云公司提供的服务项目为至尊版综合商城，价格为38800元，招商结束后由益云公司委派专员去张文海当地当中做o2o；自2015年8月8日起至2016年8月7日止，益云公司免费提供一年的网络商城维护服务；合同履行地点为益云公司所在地；益云公司义务：益云公司为张文海制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行。……益云公司提供张文海网上商城的域名和空间服务器，负责提供货源渠道以及代发货服务，益云公司应保证所提供的货源均为正品行货，享受7天内质量问题退换货及维修服务……；张文海所获得产品的销售收入，全部利润归张文海所有，益云公司不参与分成，所得销售利润达到500元即可申请结算，益云公司在2个工作日内将款项汇至张文海指定账户；张文海销售额满10万，益云公司返给张文海2000元以现金形式返还（所交建站技术服务费返完为止）；益云公司保证所有通过益云公司提供的网上商城购买的商品都能拿到相应的利润，如果没有由益云公司赔付所有损失，连续2个月拿不到购买商城商品所得的利润，益云公司要退还张文海所交的全部服务费用，并解除合同；本合同总金额为人民币38800元，……此技术服务费为一次性终身费用，从第二年起张文海需向益云公司支付网站的域名、空间和网店维护费用500元/年，益云公司继续提供服务；合作期内，张文海若需变更本合同内容、续约、解除本合同或终止本合同，张文海应提前15天以书面形式通知益云公司，否则视张文海违约；补充协议：赠送厂家赞助品牌电脑一台，赠送38800元现金购物券……张文海商城在后期过程中积极配合益云公司工作，益云公司承诺张文海商城在3-6个月内收回成本，否则由益云公司负责转让张文海商城并退还所投资的技术服务费用；等等。上述《网上商城合作协议》签订当日，张文海向某公司支付了38800元。其后，益云公司将名为“美巴商城”、网址为www.mbsc8.com的网上商城交付张文海使用。张文海于2015年11月2日诉至一审法院，一审法院于2015年11月7日以邮寄方式向益云公司送达本案的起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。

一审诉讼中，益云公司提交了由其自行从其网站后台数据页面截图打印的张文海网站销售数据表，拟证实张文海的“美巴商城”网上商城在合同履行期间的销售情况。经质证，张文海对此不予认可，并认为销售数据表中显示的订单为虚假交易。

一审法院认为，张文海、益云公司签订的《网上商城合作协议》是当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性禁止性规定，故合法有效，双方均应恪守履行。

本案的争议焦点一是张文海、益云公司签订的《网上商城合作协议》是否解除。张文海、益云公司在《网上商城合作协议》中约定，张文海连续2个月拿不到购买商城商品所得的利润，益云公司要退还张文海所交的全部服务费用，并解除合同。张文海、益云公司的上述约定符合合同法关于合同约定解除的相关规定，故如约定的合同解除条件成就，则张文海有权单方解除合同。现益云公司作为履行义务的一方，未举证证实其在与张文海签订合同后向张文海支付过利润款，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对张文海已连续2个月以上拿不到购买商城商品所得利润的事实予以认定，张文海有权单方解除合同。同时，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因此，根据上述法律规定，张文海向一审法院提起诉讼，要求解除合同，一审法院依法向益云公司送达起诉状副本等诉讼材料之日应视为张文海书面通知益云公司单方解除合同之日，故一审法院确认张文海、益云公司签订的《网上商城合作协议》于2015年11月7日解除。

本案的争议焦点二是益云公司是否应向张文海返还收取的款项及利息。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同的权利、义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。张文海、益云公司签订的《网上商城合作协议》中约定，益云公司承诺张文海商城在3-6个月内收回成本，否则由益云公司负责转让张文海商城并退还所投资的技术服务费用。虽然该合同已告解除，但上述条款属于合同中的结算和清理条款，仍对双方当事人具有约束力。合同中约定，益云公司的合同义务包括向张文海提供网上商城的域名和空间服务器，负责提供货源渠道以及代发货服务，故益云公司作为履行义务的一方，应对张文海的经营状况和投资回报情况承担举证责任。现益云公司举证的相关证据均为其自行从其网站后台数据页面截图打印，未办理公证手续，张文海对此亦不予确认，故一审法院对上述证据不予采信。因此，益云公司的证据不足以证实张文海有获得过任何投资回报，故益云公司应依约向张文海退还技术服务费用38800元，并赔偿占用张文海资金的利息损失。张文海的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张文海与益云公司签订的《网上商城合作协议》【编号：YLGJ2015-（08）-（08）-（A013）】于2015年11月7日解除；二、在判决生效之日起十日内，益云公司向张文海返还38800元及利息（利息以38800元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月2日起计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费770元（张文海已预交），由益云公司负担。张文海同意本案受理费由益云公司于上述判决履行期限内直接给付张文海或由张文海直接向一审法院申请强制执行。

本院于2017年4月27日第一次庭询期间，本院询问益云公司：“上诉人提供了后台的销售数据截图，对于有无实际进货和销售货物，还有无其他证据证明”，益云公司答：“关于是否有发货记录，付款记录等证据，需要向当事人核实”。后益云公司向本院补充提交了：1.网络打印的订单、付款记录截图若干份；2.订单物流详情单1份。对此，张文海质证认为：1.关于网络打印的单据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因为没有经过公证，不是合法的证据，而且只有两三笔的交易而已，与一审庭审益云公司称有几十笔相差很远；2.对于物流的详情单的真实性、合法性、关联性不予确认，是益云公司单方制作的，上面的单号与益云公司称的多笔交易是不相符的，不能证明存在单号所对应的交易。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点在于，案涉合作协议是否符合解除的条件，若符合解除条件，益云公司是否应将张文海交付的案涉合作费用38800元返还给张文海并支付相应的利息。

关于上述争议的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据本案查明的事实，案涉合作协议约定：“乙方（益云公司）提供甲方（张文海）网上商城的域名和空间服务器；负责提供货源渠道以及代发货服务”，益云公司主张张文海的网站产生了相应的销售金额，并于一审、二审中提交网络打印销售数据表、订单截图、订单物流详情单，但上述证据均为益云公司后台数据，并无提交线下“货源渠道和代发货”的证据予以印证，故益云公司提交的证据未达到高度盖然性的证明标准，不足以证实张文海网站发生了益云公司所提交的销售数据表等后台数据记载的销售事实。另一方面，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。案涉合作协议约定：“益云公司保证所有通过益云公司提供的网上商城购买的商品都能拿到相应的利润，如果没有由益云公司赔付所有损失，连续2个月拿不到购买商城商品所得的利润，益云公司要退还张文海所交的全部服务费用，并解除合同”。如上所述，益云公司提交的证据并不能证实其交付给张文海的网站发生了实际的销售和产生了实际的利润，故张文海诉请解除案涉合作协议，符合双方的约定。一审判决根据本案诉讼文书的送达时间，认定案涉协议于2015年11月7日解除，并无不当，本院予以确认。

如上所述，案涉协议于2015年11月7日解除，根据案涉协议的约定，益云公司应向张文海返还合作费用38800元，并自案涉协议解除之日（2017年11月7日）起向张文海计付利息。张文海主张益云公司自起诉之日（2017年11月2日）起开始计付利息，本院予以部分支持。一审判决对此处理有误，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，惟对利息的起算日期认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2973号民事判决第一项；
　　二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2973号民事判决第二项为：在本判决生效之日起十日内，上诉人广州益云网络科技有限公司向被上诉人张文海返还38800元及利息（利息以38800元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月7日起计算至清偿之日止）。
　　三、驳回被上诉人张文海的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费770元，二审案件受理费770元，均由上诉人广州益云网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　　　　张纯金
审判员　　　　　国平平
审判员　　　　　徐　艳
二〇一七年五月二十六日
书记员　　　　　何　浩