上诉人（原审被告）：北京派动儿童服装服饰有限公司，住所地北京市丰台区南三环西路91号院1号楼106-131室。
　　法定代表人：罗启民，董事长。
　　委托诉讼代理人：杨宏华，北京市高朋律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：夏静，女，该公司法务部总监。

被上诉人（原审原告）：上海卡帕体育用品有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1198号1803室。
　　法定代表人：陈晨，执行董事。
　　委托诉讼代理人：马立文，北京天达共和律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：贾丹琦，北京天达共和律师事务所律师。

原审被告：北京创展兴辉儿童服装服饰有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济中路甲7号18幢4层2单元422。
　　法定代表人：谢怀忠，董事长。
　　委托诉讼代理人：杨宏华，北京市高朋律师事务所律师。

上诉人北京派动儿童服装服饰有限公司（以下简称派动公司）与被上诉人上海卡帕体育用品有限公司（以下简称卡帕公司）、原审被告北京创展兴辉儿童服装服饰有限公司（以下简称创展兴辉公司，原名北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0106民初483号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2018年2月6日，上诉人派动公司与原审被告创展兴辉公司的委托诉讼代理人杨宏华，被上诉人卡帕公司的委托诉讼代理人马立文、贾丹琦到本院接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人派动公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项至第五项；2、判令卡帕公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案合同《经销及许可协议》并非商标许可协议，实为联营合同，该协议中的固定收费条款属于联营合同的保底条款而依法无效，故卡帕公司据此主张商标许可费的诉讼请求应予驳回。首先，卡帕公司及其顶端母公司中国动向（集团）有限公司（以下简称动向公司）均不享有涉案商标的专用权，故本案并非商标许可合同纠纷。其次，《经销及许可协议》项下双方的权利义务，亦可证明该协议实为联营合同。二、无论本案法律关系性质如何，案外人动向公司与北京派克兰帝有限责任公司（以下简称派克兰帝公司）签署的《备忘录》均能够证明商标许可费支付的前提条件没有成就，起码自派动公司善意相信商标许可费支付附前提条件之时，就免除了应付利息的法律责任。三、一审判决对商标许可费数额的计算存在错误。其中卡帕公司收取货款与其出借款项之间的差额1014671.28元应用于冲抵2014年的商标许可费。

被上诉人卡帕公司辩称：一、涉案《经销及许可协议》从名称到内容均体现了商标使用许可合同法律关系，派动公司关于“联营合同”的主张因无证据未被一审法院认定。二、派动公司的关联企业与案外人动向公司因《合作备忘录》引发的诉讼已经法院两审结案，派动公司在本案中凭借该备忘录拒付商标许可费本金及利息，其理由不能成立。三、一审判决对于商标许可使用费数额的计算无误，卡帕公司与派动公司之间因借款合同产生的款项往来与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，结论正确。

原审被告创展兴辉公司述称：同意上诉人派动公司的意见。

被上诉人卡帕公司向一审法院起诉请求：1.判决派动公司向卡帕公司支付2014年所欠商标许可使用费、专有技术特许费共计3182993.39元；2.判决派动公司以第一项诉讼请求的2014年所欠商标许可使用费、专有技术特许费的合计金额为计算基数，向卡帕公司支付上述费用的利息，至实际付清之日止；3.判决派动公司向卡帕公司支付2015年所欠保底商标许可使用费共计10704877.83元；4.判决派动公司以第三项诉讼请求的2015年所欠保底商标许可使用费为计算基数，向卡帕公司支付上述费用的利息，至实际付清之日止的利息；5.判决北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司（以下简称派克兰帝儿童公司）对派动公司的上述1-4项债务共计15288810.03元以及至实际付清之日止的利息承担连带保证责任；6.判决派动公司、派克兰帝儿童公司共同承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

第10420671、10420670、10420669号“KappaKid”商标，第11104479、10651402、11104551号“KappaKids”商标，第10420668、10420667、10420666号“KappaKidwear”商标，第3786129、3786130、G814630A号“”商标（以下简称涉案商标）分别均获准注册于第18、25、28类商品上，权利人均为阿喀琉斯体育有限公司（以下简称阿喀琉斯公司），上述商标专用权均在有效期内。

阿喀琉斯公司（商标使用许可人、甲方）与卡帕公司（商标使用被许可人、乙方）于2017年3月9日签订的《商标使用许可合同》载明：甲方为附件一中所列各商标在中国大陆的商标注册人、商标申请人，有权在中国大陆独家使用本合同第一条所述商标；现甲方拟将商标许可给乙方在中国大陆独家使用，乙方同意接受该等许可；甲方将附件一中所列的在中国大陆的下述商标的使用权许可给乙方独家使用；许可使用范围，甲方许可乙方将上述商标使用在各商标已申请注册的所有商品上；许可使用期限，上述商标的许可使用期限自本合同签字之日起至附件商标注册有效期满之日止或其他具体日期；对于乙方在本合同签署前实际使用附件商标、或转许可第三方使用附件商标的行为，甲方予以认可；甲方允许乙方在中国大陆范围内，至多转授权两家法人企业使用上述商标。该合同附件一列有本案全部涉案商标。本案审理过程中，派动公司及派克兰帝儿童公司表示对该《商标使用许可合同》的真实性不予认可，主张该合同签订时间在本案诉讼中，阿喀琉斯公司为新加坡企业，不能确认该公司是否存续，不能证明该合同签署地。卡帕公司表示该合同签署于北京。对此本院认为，卡帕公司提交的《商标使用许可合同》为原件，且与本案具有关联性，派动公司及派克兰帝儿童公司虽不认可其真实性，但未提交相反证据予以证明，故本院对《商标使用许可合同》的真实性予以认可。

2012年8月18日，卡帕公司与派克兰帝儿童公司签订《经销及许可协议》（以下简称协议），该协议约定：卡帕公司是“Kappa”系列商标和“kappakids”系列商标在中国大陆的独家被许可使用人；卡帕公司被授权在中华人民共和国（不包括香港和台湾，以下简称为卡帕公司区域）使用以及分许可他人在几种类别的产品上使用上述许可商标。在卡帕公司区域内，卡帕公司有权分许可他人独家或者非独家在本协议所规定的范围内经销带有这些国际知名商标的特定种类产品及配件；卡帕公司有意授权派克兰帝儿童公司作为被许可人使用本协议所述许可商标，且在卡帕公司协调下，依据本协议在中华人民共和国（不包括香港、澳门和台湾）境内（“许可区域”）从事本协议所定义的产品的设计、研发、生产、采购、市场推广、销售相关活动；根据本协议所规定的条款和条件，特别是但不限于如下条款，卡帕公司在此许可派克兰帝儿童公司在许可区域内享有排他性的设计、研发、生产、采购、市场推广、销售带有附件3规定的许可商标的附件2规定的产品的权利，另有约定的除外。除本协议另有其他约定外，本协议第2.1条规定的“排他性”，明确排除卡帕公司及其关联方在许可区域内设计、研发、生产、采购、市场推广及销售带有附件3规定的许可商标的附件2规定的产品的权利。同时，卡帕公司不得授权除卡帕公司及其关联方之外的任何第三方在许可区域内从事上述任何活动；派克兰帝儿童公司应当承担本协议下派克兰帝儿童公司行为和履行义务的所有费用，本协议有明确的相反的表述或者卡帕公司书面表示同意的除外；根据本协议签订时有效的法律，卡帕公司保证根据本协议的条款和条件以及本协议第二条的限定范围内，其有权在许可区域内使用以及许可使用知识产权；派克兰帝儿童公司承认卡帕公司享有在产品或其他产品上使用知识产权和许可商标中任何部分的组合的排他权利，同时享有附属于其上的商誉；派克兰帝儿童公司还承认其仅仅享有的是，在本协议项下约定的与此相关的排他性的使用权利；派克兰帝儿童公司根据本协议对许可商标的所有使用行为都应当完全符合卡帕公司的利益。派克兰帝儿童公司应当采取一切必要措施避免任何原因（包括但不限于不使用）导致的对许可商标的废弃；如果派克兰帝儿童公司意欲使用卡帕公司创造的设计和模型以外的设计和模型，派克兰帝儿童公司应当在开始生产之前，自付费用向卡帕公司提交所有设计或者模型（包括但不限于每一个阶段的设计稿、初始样品和产前样），以获得卡帕公司的批准。如果在提交相关样品、设计和模型之日起的三十（30）日内，卡帕公司没有对派克兰帝儿童公司做出答复，则所提交的样品、设计和模型将被视为已经获得批准。如果所提交的样品、设计和模型没有获得批准，那么相关的生产则不得开始。如果卡帕公司要求对相关样品、设计和模型等做出任何修改，应在样品、设计和模型提交之日起的三十（30）日内提出。修改后的样品、设计和模型应当以本协议规定的方式再次提交给卡帕公司，以获得卡帕公司的批准。对于派克兰帝儿童公司使用了卡帕公司的设计和模型的产品，派克兰帝儿童公司应向卡帕公司支付该部分产品的净营业额的2%作为专有技术特许费。其中，第一合同年度的专有技术特许费的费率为1.5%；第二合同年度和第三合同年度的费率为2%。该费用在每个合同年度的下一个日历年度的3月31日之前支付给卡帕公司。在每个合同年度的下一个日历年度的1月31日之前（含当日），派克兰帝儿童公司应以卡帕公司同意的格式向卡帕公司提交完整且准确的显示上一合同年度分销和/或销售的上述使用了卡帕公司的设计和模型的产品的数量、描述和有关净销售额的报表（按照上述产品种类、许可标记和性质进行排列），该报表还应包括在正常商业过程中由派克兰帝儿童公司保留的足以促成一个影响上述有关产品的净营业额的任何附加信息。派克兰帝儿童公司应当对提交给卡帕公司的上述报表和信息的真实性和完整性承担责任。对于上述专有技术特许费的支付要求，派克兰帝儿童公司应当同样遵守第12条的规定；鉴于通过本协议授予派克兰帝儿童公司的权利，派克兰帝儿童公司应当在每一个特定合同年度期间向卡帕公司支付因使用附件3所列的许可商标而产生的许可使用费；作为根据本协议授予派克兰帝儿童公司使用的附件3中许可商标权利的对价，派克兰帝儿童公司应当根据附件4的规定向卡帕公司支付许可使用费。其中，按照附件5所规定的派克兰帝儿童公司当年保底净营业额的百分之八支付许可使用费为派克兰帝儿童公司应向卡帕公司支付的“保证的最低许可使用费”。附件5规定了派克兰帝儿童公司每个合同年度的年度保底经营业额；如果派克兰帝儿童公司的某个合同年度净营业额不高于该年的年度保底净营业额，则该年度的许可使用费应为保证的最低许可使用费减去退还的许可使用费。批发范围内的非正价批发销售金额部分（即低于吊牌价4折发货的部分，但不得超过总批发额的20%发货的部分）的销售额，按照1%向派克兰帝儿童公司退还许可使用费；如果派克兰帝儿童公司的某个合同年度净营业额大于该年年度保底净营业额，则该年度的许可使用费计算方式如下：批发范围内，对于保底净营业额内的部分，其许可使用费应为保证的最低许可使用费减去退还的许可使用费；对于超出保底净营业额的部分，批发范围内，正价批发销售金额部分和非正价批发销售金额部分的销售额，按照6.5%收取许可使用费。对于直接零售部分，按照实际销售额的40%折算为批发额收取许可使用费，计算的比例和方式同签署批发范围内的计算比例和方式；本协议期满或（提前）终止后，派克兰帝儿童公司清理库存产品的，卡帕公司仅按该库存产品的净营业额的4%收取许可使用费；派克兰帝儿童公司应当按照卡帕公司不时指定的时间，采用人民币形式，直接付款至卡帕公司银行账户。卡帕公司对派克兰帝儿童公司到期款项的不足额支付的接受，在任何情况下都不意味着卡帕公司对其债权得以全额清偿的权利的放弃。根据法律规定，派克兰帝儿童公司支付给卡帕公司的所有款项都不能进行扣除或者抵销，本协议另有约定除外。根据法律规定，索赔的存在并不能使得派克兰帝儿童公司拥有暂停或者迟延支付任何款项的权利。如果派克兰帝儿童公司没有按时足额地向卡帕公司或者其关联公司支付到期应付的款项，无论金额大小，那么，在不影响卡帕公司享有的其他权利的情况下，卡帕公司有权不予履行可能需要其对派克兰帝儿童公司履行的义务，而且卡帕公司同时还有权要求派克兰帝儿童公司立即支付无论何种原因导致的到期应付未付的所有款项，包括从到期应付之日起到实际支付之日的利息；派克兰帝儿童公司应当在每个合同年度的6月30日之前向卡帕公司支付当年度的“保证的最低许可使用费”的50%，在每个合同年度的12月31日之前向卡帕公司支付当年度的“保证的最低许可使用费”的剩余50%。其中，第一合同年度的“保证的最低许可使用费”的50%，派克兰帝儿童公司要在2013年6月30日之前向卡帕公司支付；第一合同年度的“保证的最低许可使用费”的剩余50%，派克兰帝儿童公司要在2013年12月31日之前向卡帕公司支付。如果按照经由证券资格的会计师事务所审计的派克兰帝儿童公司的财务报表中的实际经营业额计算得出的许可使用费超出“保证的最低许可使用费”，派克兰帝儿童公司应当将差额在下一个日历年度的3月31日之前支付给卡帕公司。如果存在退还的许可使用费，则卡帕公司应当将退还的许可使用费在下一个日历年度的3月31日之前退还给派克兰帝儿童公司；如果派克兰帝儿童公司没有按照第12.1条款和第12.2条款的规定，按时向卡帕公司支付许可使用费的，每延迟一（1）个月，派克兰帝儿童公司应额外支付相当于其到期应付未付部分的百分之二（2%）的款项；在每一个日历年结束后的三十（30）日内，派克兰帝儿童公司应当自付费用向卡帕公司提供一份由卡帕公司选择的有证券资格的审计师事务所认证的声明，用以确认在派克兰帝儿童公司递交给卡帕公司的月度报告中的营业额；本协议存续期限自本协议生效之日起至2015年12月31日（以下简称“初始协议期限”，按照下文第17条的规定提前终止本协议除外；如果任何一方在本协议中所作之任何声明与保证是虚假的或错误的，或该声明与保证并未得以及时、全部和适当的履行，或该一方不履行或没有及时、全部和适当履行其在本协议和/或派克兰帝儿童公司章程项下的任何一项或者多项承诺、义务和/或规定，则应视为该方违约，违约方除应履行本协议规定的其他义务和承担本协议规定的其他责任外，还应赔偿、补偿和/或承担守约方因违约方之违约而产生或者遭受的所有责任、损失、损害、费用开支以及其他本协议或者本协议适用法律规定的违约责任，在不影响上述规定的前提下，如果任何一方未履行其在本协议项下的任何承诺或义务，则除本协议项下的任何其他权利或救济之外，守约方还有权要求违约方实际履行该承诺或义务、停止或改正该违约行为，且各方明示放弃对于损害赔偿充分性的抗辩。协议附件1列明：第一合同年度，2012年8月18日起-2013年12月31日；第二合同年度，2014年1月1日起-2014年12月31日；第三合同年度，2015年1月1日起-2015年12月31日。协议附件2对“授权产品”进行了约定。协议附件3列明12个许可商标，涉及包括“KappaKid”、“KappaKids”、“KappaKidwear”及“”在内的全部涉案商标。协议附件4约定了“最低许可使用费”及“许可使用费”的计算方法。协议附件5对“年度保底净营业额”进行了约定，其中第一合同年度为80000000元，第二合同年度为100000000元，第三合同年度为135000000元。协议附件6列明了派克兰帝儿童公司的组织架构及企业结构，附件7载明制造商担保书样式。

2013年5月6日，卡帕公司、派克兰帝儿童公司、派动公司签订《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》，载明：卡帕公司和派克兰帝儿童公司于2012年8月18日签署了《经销及许可协议》，根据原协议，卡帕公司授权和许可派克兰帝儿童公司作为被许可人在许可区域内享有排他性的设计、研发、生产、采购、市场推广、销售带有许可商标的原协议所约定产品的权利；卡帕公司、派克兰帝儿童公司和派动公司三方均同意并确认，自本协议生效之日起，派克兰帝儿童公司将其在原协议项下的全部权利和义务转让给派动公司，派动公司同意受让原协议项下的全部权利和义务（包括本协议生效之前已发生的由派克兰帝儿童公司享有和承担的权利和义务），派克兰帝儿童公司对于派动公司在原协议下的义务承担不可撤销的连带担保责任，在派动公司不履行原协议下的义务时，卡帕公司有权在任何时候随时要求派克兰帝儿童公司履行派动公司在原协议项下的义务。

2015年8月15日，北京中同兴会计师事务所出具《2014年度“Kappa”品牌童装牌专项审核报告-牌照费折扣计算基数-专有基数特许费计算基数》（以下简称2014年审计报告），报告关于牌照费折扣计算基数部分显示：北京派克兰帝儿童公司2014年度Kappa童装批发业务销售1294210件，销售额101930906元，其中销售价格在挂牌价4折以下的部分销售数量535077件，占总销售数量的41.34%，销售额51786811.91元，占总销售额的50.81%。报告中关于专有技术特许费计算基数显示：派克兰帝儿童公司2014年度Kappa童装批发业务共从上海卡帕体育用品有限公司引进28个童装款式，共销售96866件，销售额13067315.49元。庭审中，派动公司及派克兰帝儿童公司均认可审计报告应由其出具，但其至今未做2015年审计报告。经询问，派动公司及派克兰帝儿童公司表示其2015年没有进行审计，无法提供审计报告。

一审庭审中，派动公司及派克兰帝儿童公司提交动向公司与派克兰帝公司于2015年10月26日签订的《中国动向（集团）有限公司与派克兰帝公司合作备忘录》（以下简称《备忘录》），其中载有：动向公司与派克兰帝公司于2012年签订的kappakids品牌使用授权协议即将到期，在首轮品牌使用授权期间内kappa品牌童装业务在贵公司的努力下取得了长足的发展与提升，我公司对以上成绩及贵公司在kappa童装业务上所做出的贡献表示感谢。为乘借当前童装行业快速增长的东风，进一步提升kappa品牌童装业务的发展，双方的最高决策者经过多轮的沟通与协商，最终确认将于第二期合作期间采用新的合作形式，以双方共同出资建立合资控股公司的方式，并确保双方投入更多的资源与关注，以期实现kappa童装业务更加蓬勃的发展。基于双方领导人多次沟通的成果，同时结合当前贵公司业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题，以便双方未来能基于以下内容形成进一步明细的合作意向。当前运营类别包括：欠付牌费清偿，2015年底前付清欠付2014牌费及相应利息，2016年底前付清欠付2015牌费及相应利息；预付款项及债务处理，派克兰帝公司于投资确认日前完成全部清理，所有风险不会转入合资公司；过季产品处置，对于15FW及以前产品的退回，以及当前库存中的过季产品，由派克兰帝公司自行承担及处理；渠道支持确认，对仍然存续且继续采买新品的终端渠道按合理的摊余价值确认为合资公司资本；新品开发及订货会费用，16SS新产品相关费用将进行单独结算，不纳入出资额计算范围。未来合资类别包括：股权结构，动向公司75%VS派克兰帝公司25%；出资金额及方式，合理控制出资总规模，双方应按股权比例合理分担投入；品牌授权期限，首轮授权期限为3年；中小股东利益保护，对企业的中小股东权益实现公正与妥善的保护，建立合理的退出机制；分红机制与条件，根据企业运营的要求，设立合理的分红机制与标准；人力架构，派克兰帝公司指派销售经理和生产主管；关联方交易条件，合资双方各自的关联公司将共同享受符合公允价值下的最优合作条件。备注部分注明：以上合作要点已获得双方的一致认同，如仍有未尽事宜则希望双方基于合作的态度共同协商解决。随后我们还将邀请双方的法务团队及外部律师团队共同起草更为详尽的合作协议，最终合作条件以双方确认的合作协议为准。派动公司及派克兰帝儿童公司主张，卡帕公司的母公司即动向公司同意派动公司及派克兰帝儿童公司在2016年底付清2015年许可费及利息，欠付的费用在2016年底结算，卡帕公司要求派动公司支付费用的时间条件尚未成就，并且在卡帕公司未授予网络平台销售权的情况下，派动公司及派克兰帝公司无法支付欠付的许可费及利息。卡帕公司对派动公司及派克兰帝儿童公司的上述主张不予认可，卡帕公司主张，《备忘录》与本案不具有关联性，其签署人为动向公司及派克兰帝公司，均非本案诉讼主体，且该《备忘录》具有会议纪要性质，从形式到内容均为意向性，不是最终合同，对签署双方都无法律上的约束力，更不对本案原被告具有效力，《备忘录》中无论是关于“欠付牌费清偿”还是“过季产品处置”的相关表述等所有内容，均以双方最终实现了合作并共同成立了合资公司为基本前提，但双方实际上并没有继续合作，故该《备忘录》中的各项内容不具有任何约束效力，既不存在二被告主张的延期支付牌费和利息的条件，也不存在卡帕公司继续给二被告授权的条件，卡帕公司提起本案诉讼的依据是《经销及许可协议》以及《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》，而《备忘录》并不是设立或变更本案基础法律关系的合同文件。

关于合同款项支付情况，卡帕公司、派动公司及派克兰帝儿童公司均认可2013年的全部合同费用已缴清。关于2014年欠付的款项，卡帕公司主张，2014年派动公司应向卡帕公司支付保底许可使用费800万元，派动公司分别于2014年6月27日支付330万元、2014年11月20日支付70万元、2015年6月5日支付100万元，以上共计支付500万元，此后未再另行支付任何款项，故派动公司尚欠2014年保底许可使用费300万元，另欠付同年超额许可费125508.89元以及专有技术特许费261346.31元，扣减同年应退还的许可费203861.81元后，2014年全年尚欠的合同款项共计3182993.39元。派动公司及派克兰帝儿童公司对上述款项的计算方式及数额表示认可。关于2015年的欠付款项，卡帕公司主张由于派动公司尚未出具该年审计报告，故其本次诉讼仅要求派动公司按照合同约定支付所欠的2015年保底许可使用费1080万元，另同意在其中扣减派动公司主张的2015年12月的园区特卖费95122.17元。派动公司及派克兰帝儿童公司对于上述2015年欠付款项数额不予认可，主张卡帕公司应当将合同中约定的2015年应退还的许可费先行予以扣减，经其估算扣减数额为27万元，派动公司主张2015年该公司有超过总批发额20%的低于吊牌价4折发售的货物，故按照最高20%计算，应当将该部分销售额的1%向其退还。卡帕公司对于派动公司及派克兰帝儿童公司上述主张表示不予认可，并主张派动公司至今未出具2015年审计报告，故派动公司及派克兰帝儿童公司的上述计算方式并无依据。

一审庭审中，派动公司及派克兰帝儿童公司主张，在卡帕公司向其主张的费用中还应当扣减掉部分费用，具体项目包括：“2014年动向线上销售抵权益金”222986.14元，“2015年动向线上销售抵权益金”176063.67元，“动向代垫货款”3162934.96元，“派动公司已付代垫货款”4177606.24元，“另有货在动向公司仓库”1192530.36元，“货柜器架”7856315.44元，“2016SS代垫费用”2209279.59元。

针对“2014年动向线上销售抵权益金”222986.14元及“2015年动向线上销售抵权益金”176063.67元的抵扣事项，派动公司及派克兰帝儿童公司提交派动公司与卡帕公司签订的《供销协议》一份以及对账单若干，主张2014年8月至12月卡帕公司线上销售派动公司货品总金额为3219886.77元，2015年1月至8月卡帕公司线上销售派动公司货品总金额为2515195.29元，根据《供销协议》，派动公司按抵于四折的3.2折的价格向卡帕公司供货，卡帕售出后按此折扣向派动公司回款，双方当时口头约定，因为派动公司给卡帕公司供货价在四折以下，全部销售利润留在卡帕公司，故双方比照《经销及许可协议》第11.3项关于抵于四折返还1%的许可费之规定，按派动公司许可费费率7%计算卡帕公司应减收的2014年和2015年许可费的金额分别为225392.07元、176063.67元。卡帕公司主张，2014年和2015年线上销售是基于双方另行签署的《供销协议》，与本案中主张欠付许可费所依据的协议不同，故派动公司及派克兰帝儿童公司上述证据与本案无关，对派动公司及派克兰帝儿童公司要求抵扣上述款项的主张不予认可。

针对“动向代垫货款”3162934.96元、“派动公司已付代垫货款”4177606.24元以及“另有货在动向公司仓库”1192530.36元的抵扣事项，派动公司及派克兰帝儿童公司提交电子邮件打印件若干以及派动公司与天津市琦欣伟业有限公司签订的《补充协议》、派动公司与常州偕章商贸有限公司签订的《卡帕童装补充协议》，派动公司及派克兰帝儿童公司主张，根据上述证据可知动向公司同意卡帕公司收取经销商货款后超出借款本息的部分冲抵2014年牌费，卡帕公司累计回款的金额4177606.24元减去动向垫付的货款3162934.96元后，所得金额1014671.28元即可冲抵2014年牌费。派动公司及派克兰帝儿童公司另主张，派动公司有剩余货物在动向公司仓库，按吊牌价计算价值为2839358元，按乘以0.42的折扣计算价格为1192530.36元，该金额应冲抵应付牌费。卡帕公司认可上述证据的真实性，但主张邮件及两个协议所涉及的内容是基于双方另外签署的《借款协议》，与本案无关，且从邮件内容中可见，关于经销商货款的约定都是在《借款协议》中的，在2015年8月26日的邮件中，卡帕公司已先明确强调“2015年8月31日之前，派动公司需要向卡帕公司支付应于2014年12月31日前支付的2014年第二部分最低品牌使用费400万中的150万。此付款时间安排是在充分考虑了之前双方的相关合作谈判，以及派动公司的实际资金困难后约定的，已经远远超过双方签署的《分销及许可协议》中约定的60天改正期。因此，8月31日的付款期无论如何不能延迟！”由此可见，卡帕公司提出了明确的前提条件，即派动公司需在2015年8月31日之前支付2014年第二部分最低品牌使用费400万中的150万，但实际情况是派动公司并没有按时支付，因此在8月份应付许可费还没支付的情况下，卡帕公司更不可能同意先冲抵9月份的许可费，道理上和逻辑上均不成立。卡帕公司主张，根据上述证据，在2015年8月28日的邮件中二被告又提出《借款协议》中经销商支付货款金额超过借款金额部分用于冲抵派动公司在8月份应付的牌费时，卡帕公司在当天回复邮件中已经明确否定了派动公司的这种理解和说法，故不同意派动公司及派克兰帝儿童公司要求抵扣上述款项的主张。

针对“货柜器架”7856315.44元、“2016SS代垫费用”2209279.59元的抵扣事项，派动公司及派克兰帝儿童公司未提交证据。卡帕公司主张上述抵扣事项无证据支持，与本案无关，货柜器架费用本就应由二被告承担，故不同意上述款项的抵扣。

派动公司及派克兰帝儿童公司另提交动向公司网站相关内容打印件，主张网站显示了动向公司的办公地址，派动公司自签订合同以来即与在该地址办公的人员进行联系，动向公司为卡帕公司的母公司，卡帕公司与动向公司人格混同，动向公司发出的邮件、签订的备忘录代表着卡帕公司，卡帕公司应当承担以动向公司名义做出的行为的后果。派动公司及派克兰帝儿童公司另主张其与卡帕公司之间不是商标使用许可关系，而是联营关系，但未就此提交相应证据。

一审诉讼中，卡帕公司表示其主张利息的依据为《经销及许可协议》第12条之约定，并将其关于利息的诉讼请求明确计算方式为：2014年保底许可使用费300万元的逾期利息，按月2%从2015年1月1日起计算至实际支付之日止；2014年超额许可费、专有技术特许费的逾期利息，系将应退还的许可费203861.81元从中扣除，以扣除后的金额182993.39元为基数，按月2%从2015年4月1日起计算至实际支付之日止；2015年保底许可使用费的逾期利息，系将园区特卖费95122.17元从中扣除，以扣除后的金额10704877.83元为基数分两期计算，以1080万元的50%即540万元为基数，按月2%从2015年7月1日起计算至实际支付之日止，以剩余款项5304877.83元为基数，按月2%从2016年1月1日起计算至实际支付之日止。

一审法院认为：

卡帕公司经涉案商标的权利人阿喀琉斯公司授权许可有权使用涉案商标，并经追认有转授权他人使用涉案商标的权利。卡帕公司与派克兰帝儿童公司签订的《经销及许可协议》、卡帕公司与派动公司及派克兰帝儿童公司签订的《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。根据合同条款的内容及形式，《经销及许可协议》系关于涉案商标等知识产权的许可使用事宜，派动公司及派克兰帝儿童公司主张与卡帕公司之间存在联营关系，但并未就此提交相应证据，一审法院对其上述主张不予认可。

根据卡帕公司与派动公司及派克兰帝儿童公司签订的《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》，派克兰帝儿童公司在《经销及许可协议》中的全部权利义务已转让给派动公司。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于以商标使用许可为主要内容的合同，商标权人许可他人使用商标、被许可人支付商标使用费系合同当事人分别所需履行的主要义务。本案中，卡帕公司已按合同约定将涉案商标的使用权授予派动公司，派动公司在合同履行期限内亦正常使用涉案商标进行了生产经营，因此，派动公司应当按照《经销及许可协议》中的约定向卡帕公司支付商标许可使用费、专有技术特许费等相应费用。但至今，派动公司仍未足额支付2014年至2015年的合同款项，其延迟履行债务的行为已构成违约。

本案中，派动公司及派克兰帝儿童公司以《备忘录》中的相应条款作为履行支付义务的抗辩理由，主张支付2014年及2015年合同款项的前提条件没有成就。对此一审法院认为，一方面，《备忘录》签订主体为动向公司与派克兰帝公司，二者均非本案当事人，派克兰帝公司与本案被告派动公司、派克兰帝儿童公司均系独立法人，现无证据证明三者之间在业务上存在关联关系，即使有，派动公司、派克兰帝儿童公司也并不能当然取得《备忘录》的主体资格。派动公司及派克兰帝儿童公司关于卡帕公司与动向公司人格混同、动向公司行为代表卡帕公司的主张，缺乏事实依据，本院对此不予采信。另一方面，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。“备忘录”本身不属于严格定义的法律概念，其性质取决于备忘录的具体内容和形式。纵观全文，《备忘录》首部明确定性为系根据“业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题”，备注部分也进一步说明“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”，其主体内容中“当前运营”部分系对《经销及许可协议》及《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》中相关问题的商议和处理，而“未来合资”部分系对双方第二期合作期间采用新的合作形式的相关问题的沟通和协商。故该《备忘录》的实质系对合同阶段进展的记录，系对未来合作的预期，而并非意欲创设彼此间的权利义务关系，其本身欠缺当事人自愿受约束的意思表示，不能认定《备忘录》具有约束双方的效力。派动公司、派克兰帝儿童公司主张《备忘录》经动向公司和卡帕公司的高管汤丽军签字以及派动公司、派克兰帝儿童公司负责人签字，具有约束动向公司、卡帕公司、派动公司、派克兰帝儿童公司的法律效力的主张，并无法律依据，一审法院不予采信。综上，派动公司、派克兰帝儿童公司主张《备忘录》对于其二者以及卡帕公司具有约束力，并以《备忘录》相关条款作为履行本案合同款项支付义务的抗辩理由，无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。如前所述，派动公司至今未足额支付2014年至2015年的合同款项，其应当承担支付欠款的责任。关于欠付合同款项的具体数额。按照合同约定的计算方式及2014年审计报告的相关数值，并结合派动公司已支付款项的具体情况，2014年，派动公司尚欠保底许可使用费300万元、超额许可费125508.89元以及专有技术特许费261346.31元，扣减同年应退还的许可费203861.812元后，派动公司尚欠2014年合同款项共计3182993.39元。派动公司及派克兰帝儿童公司对上述款项的计算方式及数额表示认可。故对卡帕公司要求派动公司支付2014年商标许可使用费、专有技术特许费3182993.39元的诉讼请求，一审法院予以支持。按照合同约定，派动公司应当于2015年的6月30日前及12月31日前分两次支付当年的保底许可使用费，但其至今未付。卡帕公司主张的2015年保底许可使用费1080万元，有合同依据，一审法院予以支持，其自行同意在该欠付数额中扣减派动公司主张的2015年12月园区特卖费95122.17元，并无不当，一审法院予以准许。故卡帕公司要求派动公司支付2015年保底商标许可使用费10704877.83元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。庭审中，派动公司及派克兰帝儿童公司主张应当将2015年应退还的许可费先行予以扣减并自行将扣减数额估算为27万元，但经查，派动公司至今未出具2015年审计报告，其要求扣减的数额没有计算依据，故派动公司及派克兰帝儿童公司关于将应退还的许可费先行予以扣减的主张，无事实及法律依据，一审法院不予采信。至于派动公司及派克兰帝儿童公司要求将“2014年动向线上销售抵权益金”，“2015年动向线上销售抵权益金”，“动向代垫货款”，“派动公司已付代垫货款”，“另有货在动向公司仓库”，“货柜器架”，“2016SS代垫费用”等款项在其应支付的合同款项中予以抵扣一节，一审法院认为，上述债务间并非属同一法律关系，双方合同中亦约定“所有款项都不能进行扣除或者抵消”，且卡帕公司明确拒绝上述款项的相互抵消，故对派动公司及派克兰帝儿童公司以其他费用抵扣欠付合同款项的主张，一审法院不予支持。

根据《经销及许可协议》的约定，派克兰帝儿童公司应于每个合同年度的6月30日之前向卡帕公司支付当年的保证的最低许可使用费的50%，在12月31日之前支付剩余50%，在每个合同年度的下一个日历年度的3月31日之前向卡帕公司支付专有技术特许费及超额许可费。派动公司如果没有按时足额支付到期应付款，则卡帕公司有权要求派动公司立即支付到期应付未付的所有款项及利息。如前所述，派动公司延迟履行付款义务，现卡帕公司根据合同中关于逾期履行所应承担后果的具体条款，要求派动公司按照“每迟延一个月，应额外支付相当于其到期应付未付部分的百分之二的款项”的标准向卡帕公司支付“逾期利息”，符合双方合同约定，一审法院予以支持。派动公司及派克兰帝儿童公司主张该逾期利息的计算标准过高，对此一审法院认为，综合考量合同履行情况、当事人的过错程度及违约持续的时间，卡帕公司按照双方合同中所约定的月2%的标准计算逾期利息，合理恰当，且未违反相关法律规定，一审法院予以支持，对派动公司及派克兰帝儿童公司关于利息过高的抗辩意见，一审法院不予采信。关于该逾期利息的计算方式及起止时间，其中，2014年欠付保底许可使用费的逾期利息，按月2%从2015年1月1日起计算至实际支付之日止，符合合同约定，一审法院予以确认；2014年欠付超额许可费、专有技术特许费的逾期利息，按月2%从2015年4月1日起计算至实际支付之日止，符合合同约定，现卡帕公司自愿将2014年应退还的许可费203861.812元在前述2014年超额许可费、专有技术特许费中扣除，并以扣除后的数额即182993.39元为该项利息的计算基数，属于对自身权利的处分，并无不当，一审法院予以准许；2015年欠付保底许可使用费的逾期利息，卡帕公司同意将园区特卖费95122.17元从计算基数中扣除，并以扣减后的金额10704877.83元为基数，分两期计算利息，即以1080万元的50%即540万元为基数，按月2%从2015年7月1日起计算至实际支付之日止，以剩余数额5304877.83元为基数，按月2%从2016年1月1日起计算至实际支付之日止，符合合同约定，一审法院予以确认。

卡帕公司与派动公司及派克兰帝儿童公司签订的《<经销及许可协议>之权利义务转让协议》中约定派克兰帝儿童公司对于派动公司在原协议下的义务承担不可撤销的连带担保责任，故卡帕公司要求派克兰帝儿童公司对于本案中派动公司支付欠款及利息的义务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告北京派动儿童服装服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告上海卡帕体育用品有限公司支付2014年商标许可使用费、专有技术特许费共计3182993.39元；二、被告北京派动儿童服装服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告上海卡帕体育用品有限公司支付2015年保底商标许可使用费10704877.83元；三、被告北京派动儿童服装服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告上海卡帕体育用品有限公司支付2014年商标许可使用费的逾期利息，以300万元为基数，按每月2%的标准，自2015年1月1日起计算至实际支付之日止；四、被告北京派动儿童服装服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告上海卡帕体育用品有限公司支付2014年超额许可费及专有技术特许费的逾期利息，以182993.39元为基数，按每月2%的标准，自2015年4月1日起计算至实际支付之日止；五、被告北京派动儿童服装服饰有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告上海卡帕体育用品有限公司支付2015年保底商标许可使用费的逾期利息，以540万元为基数，按每月2%的标准，自2015年7月1日起计算至实际支付之日止，以5304877.83元为基数，按每月2%的标准，自2016年1月1日起计算至实际支付之日止；六、被告北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司对上述第一至五项确定的被告北京派动儿童服装服饰有限公司的给付义务承担连带责任”。

在本院审理期间，派动公司提交了北京市第二中级人民法院（2017）京02民终4857号民事判决书及该案的庭审笔录，该案系上诉人（原审原告）派动公司、创展兴辉公司、派克兰帝公司与被上诉人（原审被告）动向公司就《备忘录》引发的合同纠纷，该判决认定“备忘录是双方履行《经销及许可协议》已经发生的业务中出现的具体问题的商议及下一步合作的初步意向，对双方的权利与义务未进行约定，且备忘录中载明最终的合作条件以双方确认的合作协议为准，备忘录不具备合同的基本要件”。

另查，本案原审被告北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司于2017年9月28日经核准将企业名称变更为北京创展兴辉儿童服装服饰有限公司。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本院归纳以下争议焦点并逐一评述。

关于《经销及许可协议》属商标许可合同还是联营合同。本案中，根据《经销及许可协议》约定内容，卡帕公司授权派克兰帝公司作为被许可人使用本协议所述许可商标，从事相关产品的设计、研发、市场推广、销售等经营活动，并且派克兰帝公司需按期向卡帕公司支付许可费用。从合同约定内容来看，《经销及许可协议》符合商标许可使用合同的基本特征。

联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间，为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议，其核心特征在于各联营方均参与经营，且共同承担经营风险。派动公司主张涉案合同为联营合同，并具体指出《经销及许可协议》的部分约定事项，诸如“派动公司应遵守卡帕公司关于产品定位的指导方针”、“派动公司应及时全面提供卡帕公司需要的数据、信息、季度与年度销售预算”、“派动公司每年应将不少于年底净营业额4.5%的费用投入产品的推广和促销”等合同约定，属于卡帕公司参与了派动公司对于涉案品牌的具体经营活动。对此，本院认为，卡帕公司向派动公司授权使用的涉案商标属于已具有较高市场知名度与品牌价值的服装类商标，相较普通商标的授权使用而言，卡帕公司在收取商标授权使用费的同时基于维护涉案商标品牌价值的目的必然关注派动公司对于涉案商标的使用情况，并会对于派动公司使用涉案商标的行为进行必要的监管与约束。而派动公司所主张的构成联营合同性质的合同约定正是卡帕公司基于《经销及许可协议》约定对派动公司使用涉案商标行为的跟踪、监管与约束，此类合同约定内容并不含有卡帕公司直接参与派动公司对涉案商标产品具体的生产销售等经营活动。故卡帕公司关于《经销及许可协议》构成联营合同的主张，本院不予采纳，进而其关于联营合同的保底条款无效的主张不成立。一审判决对此认定正确，本院予以维持。

关于派动公司质疑卡帕公司与其母公司动向公司不享有涉案商标专用权。本院认为，法律并不禁止权利人事后将其民事权利以追认方式授予他人，权利人阿喀琉斯公司在后对卡帕公司之前的商标使用与授权行为予以追认或补充确认，系其真实意思表示，并无不当。考虑到卡帕公司与派动公司已就《经销及许可协议》履行多年的事实，派动公司与创展兴辉公司无论在合同签订时，乃至合同履行期间，从未就涉案商标的权利来源向卡帕公司提出异议。而在本案诉讼中，派动公司与创展兴辉公司虽提出质疑，但未提供任何相反证据足以证明卡帕公司的涉案商标权利来源存在问题。故派动公司的相关主张不能成立。

关于《备忘录》的内容是否对涉案《经销及许可协议》的履行具有影响。本案中，派动公司依据动向公司与派克兰帝公司签署的《备忘录》主张其履行合同款项支付义务前提条件未成就。首先，《备忘录》签订主体为动向公司与派克兰帝公司，不涉及本案当事人。其次，从《备忘录》内容来看，系双方为下一步开展合作而签署的相关合作事项备忘，双方同时亦在该文件中明确表示“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”。由此可见，《备忘录》在法律性质上不是双方正式签订的具有约束力的民事合同，而是双方就初步合作意向的讨论备案，已生效的（2017）京02民终4857号民事判决亦相同观点。鉴于动向公司与派克兰帝公司并未在《备忘录》基础上达成正式的合作关系，故《备忘录》所记载的事项并未对双方产生合同效力，更不会对卡帕公司与派动公司之间的商标许可使用合同履行事项产生约束力。故派动公司的相关诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于卡帕公司收取货款与其出借款项之间的差额1014671.28元是否应用于冲抵2014年的商标许可费。派动公司提出该主张所依据的《借款协议》与本案所涉《经销及许可协议》系两个不同性质且相互独立的民事法律关系，且从双方就相关事项的往来邮件可见，卡帕公司已明确表示不同意派动公司抵扣该款项的主张。据此，双方并未就该款项的抵扣达成一致意见，故派动公司关于货款与出借款项差额可以冲抵2014年商标许可费的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十万五千一百二十七元二角三分，由上诉人北京派动儿童服装服饰有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　　　宋　堃
审 判 员　　　　何　暄
审 判 员　　　　刘炫孜
二〇一八年八月二十七日
法官助理　　　　李　适
书 记 员　　　　赵延冰