上诉人（原审被告）：福建雅客食品有限公司，住所地晋江市罗山社店。
　　法定代表人：陈天奖，董事长。
　　上诉人（原审被告）：雅客（中国）有限公司，住所地晋江市五里工业园区。
　　法定代表人：陈天奖，董事长。
　　二上诉人之共同委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
　　二上诉人之共同委托诉讼代理人：郭熠，福建天衡联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周迅，女，××××年××月××日出生，汉族，周迅影视文化传播（北京）工作室法定代表人，住北京市朝阳区。
　　委托诉讼代理人：孙茂成，北京高文律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张清格，北京高文律师事务所律师。

原审被告：北京京东×××，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街**号*座*层***室。
　　法定代表人：刘强东，董事长。
　　委托诉讼代理人：王坤，男，××××年××月××日出生，北京京东×××。
　　委托诉讼代理人：郭星，男××××年××月××日出生，北京京东×××。

上诉人福建雅客食品有限公司（下称福建雅客公司）、雅客（中国）有限公司（下称雅客中国公司）因与被上诉人周迅、原审被告北京京东×××（下称京东）人格权纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初13157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福建雅客公司、雅客中国公司上诉请求：撤销一审判决，驳回周迅的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由周迅承担。事实和理由：一、一审判决并未认定“”上电商“正欣食品专营店”系我方授权经营的，并且该电商销售的产品系我方生产、销售的事实，却认为我方在代言期届满后，擅自在生产销售的包装上使用周迅姓名及肖像，侵犯周迅姓名权和肖像权，这显然是错误的。1.周迅并没有任何证据证明电商“正欣食品专营店”系我方授权经营的，也没任何证据证明该电商销售的产品系我方生产销售的。2.周迅公证购买的产品并未当庭拆封给我方进行质证。二、一审判决并未认定在“”上电商“雅客旗舰店”有存在销售使用周迅姓名和肖像的产品，也未认定电商“一号店自营”系我方授权经营的，并且该电商销售的产品系我方生产销售的事实，却认为我方在代言期届满后，擅自在生产销售的包装上使用周迅的姓名及肖像，侵犯周迅的姓名权和肖像权，这显然是错误的。1、电商“雅客旗舰店”是我方授权经营的，但该旗舰店并没有涉案产品。2.周迅并没有任何证据证明电商“一号自营店”系我方授权经营的，也没有任何证据证明该电商销售的产品系我方生产销售的，并且该电商开具给周迅的购物发票也不是我方的。3.假设“一号自营店”销售的产品系我方生产销售的，那么为什么同样的产品在同样的“”平台上却在我方授权经营的“雅客旗舰店”中没有销售，这明显不符合常理。4.周迅公证购买的产品并未当庭拆封给我方进行质证。三、一审判决并未认定在“YPERLINK”http://www.tmall.com”www.tmall.com”上电商“雅客旗舰店”有存在销售使用周迅姓名和肖像的产品，也未认定电商“乐惠淘食品专营店”、“好食汇食品专营店”系我方授权经营的，并且该电商销售的产品系我方生产销售的事实，却认为我方在代言期届满后，擅自在生产销售的包装上使用周迅的姓名及肖像，侵犯周迅的姓名权和肖像权，这显然是错误的。1.电商“雅客旗舰店”是我方授权经营的，但该旗舰店并没有涉案产品。2.周迅并没有任何证据证明电商“乐惠淘食品专营店”、“好食汇食品专营店”系我方授权经营的，也没有任何证据证明该电商实际销售产品给周迅，更无法证明产品系我方生产销售的。3.假设“乐惠淘食品专营店”、“好食汇食品专营店”销售的产品系我方生产销售的，那么为什么同样的产品在同样的“”平台上却在我方授权经营的“雅客旗舰店”中没有销售，这明显不符合常理。4.公证书除第194页图片外均无法显示产品的生产日期，无法证明我方是在代言期届满后生产销售的。而第194页图片显示产品的生产批号是2013年10月12日，是在代言期间。四、一审判决认定2016年1月28日周迅以EMS快递给雅客中国公司发送律师函，同日向“”发送邮件，且2016年1月30日，中国邮政速递物流显示2016年1月28日发的EMS快递投递并签收，这显然是错误的。1.周迅提供的EMS邮寄底单未有中国邮政速递的印章，其提供的签收复印件上也未有中国邮政速递的印章，也无法在网站上查询到，因此无法证明通过EMS发送律师函给我方。2.周迅仅凭一份邮件打印件，无法证明其真实性，更无法证明我方收到该份邮件。五、退一步讲，假使侵权成立，一审判决既然认定在“”、“”http://www.tmall.com”www.tmall.com”已经无销售带有周迅姓名及肖像的产品，周迅并无证据证明在上述三个电商平台上还有未销售出去的带有周迅人姓名及肖像的产品，因此一审判决上诉人立即停止生产和销售带有周迅姓名及肖像的产品，这显然是错误的。六、退一步讲，假使侵权成立，一审判决既然认定在“”、“”http://www.tmall.com”www.tmall.com”已经无销售带有周迅姓名及肖像的产品，周迅并无证据证明在上述三个电商平台之外还有其他的带有周迅姓名及肖像的产品存在，因此一审判决我方收回带有周迅姓名及肖像的产品是错误的，客观上也是无法让我方履行的。七、退一步讲，假使侵权成立，一审判决未区分福建雅客公司和雅客中国公司的生产和销售责任，笼统判决福建雅客公司和雅客中国公司共同承但停止生产和销售责任并登报赔礼道歉，这显然是错误的。并且雅客中国公司做为经销商，不应当承担赔偿责任和登报赔礼道歉。八、一审判决的赔偿金数额过高。

周迅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。请求驳回福建雅客公司和雅客中国公司的全部上诉请求，维持原判。福建雅客公司和雅客中国公司的上诉理由不能成立。我提交了福建雅客公司和雅客中国公司超期使用产品包装的实物，从其生产日期可以看出，至少直到2015年底，福建雅客公司和雅客中国公司还在生产销售含有我姓名和肖像的涉案产品，并非仅有第194页生产日期为证。一审证据第77页，上半部分截图清晰显示生产日期是2015年5月5日，是在京东×××，另有两个包装日期分别为2015年8月和10月，虽然在证据截屏中没有显示，但是在实物中有所展示，目前实物在大兴法院。福建雅客公司和雅客中国公司超期生产销售的事实是客观存在的。第194页的日期是外包装日期，且是13还是15看不清楚。雅客食品的销量非常好，不可能用水笔填写生产日期，手写日期不应该视为真正的生产日期。第194页的公证书是2015年12月4日做的公证，不可能出现13年12月的产品，天猫店铺不可能销售超保质期1年半的产品，所以我认为应该以打印日期为准，第194页的日期不足以证明福建雅客公司和雅客中国公司的证明目的。众多店家超期销售涉案产品的事情，我已提交超期生产的证据，福建雅客公司和雅客中国公司称店家冒充其产品，以福建雅客公司和雅客中国公司的经济实力，福建雅客公司和雅客中国公司有能力提交反证，但是其并未提交。无论雅客旗舰店是否销售带有我姓名与肖像的产品，都不能推翻雅客公司生产销售超期产品的事实。一审起诉前，发送律师函等诉前处置行为，我都提供了大量证据。上诉理由第五、六点，在一审开庭前还有涉案产品，一审法院判决停止销售，并回收超期产品，我认为是正确的。对于第七点，涉案侵权产品是由福建雅客公司生产，由雅客中国公司销售的，两公司是产销的重要环节。2014年之前周迅与雅客中国公司有代言合同，雅客中国公司明知侵权而故意侵权，一审判决登报赔礼道歉，也是完全正确的。我认为一审法院的赔偿金额过低，但是为了避免诉累，节约司法资源，才没有提出上诉。一审审理过程中我的代言费已经是450万一年，不论福建雅客公司和雅客中国公司的获益，还是我的损失都超过100万元。

京东×××，我公司作为京东×××，只为买卖双方搭建一个虚拟的交易空间，利用计算机网络技术为双方交易的达成提供一些技术支持，我公司本身并不参与实际买卖，仅为入驻平台的销售商提供互联网展示平台，产品销售商通过京东×××，展示、介绍及销售其产品。我公司事先审查了销售公司资质等信息，并且将商家信息进行了公示，尽到了合理的审查义务和公示义务，我×××并无过错。我公司并不明知销售商销售的产品侵犯他人合法权益，并且已及时将涉案产品进行下架，尽到了事后的注意义务，不应承担赔偿责任。

周迅向一审法院起诉请求：1.判令福建雅客公司、雅客中国公司立即停止生产和销售带有我姓名和肖像的产品，并收回带有我姓名和肖像的产品；2.判令福建雅客公司、雅客中国公司在《法制晚报》之非中缝位置向我赔礼道歉；3.判令京东×××像的福建雅客公司、雅客中国公司的产品；4.判令福建雅客公司、雅客中国公司连带向我赔偿经济损失10000000元，维权合理支出10000元。

一审法院认定事实：周迅所在的周迅影视文化传播（北京）工作室（乙方）与雅客中国公司（甲方）于2012年11月24日签订《代言合约书》，合约书约定周迅担任雅客中国公司的雅客糖果及烘焙两个系列产品的代言人，代言期限为2012年11月25日至2014年11月24日；在广告物使用期限终了时，甲方应立即停止使用由乙方艺人所演出、参与及含乙方艺人姓名及肖像之广告物，并应于2015年1月24日前拆除或回收所有含乙方艺人姓名及肖像之本合约广告物，甲方如欲于广告物使用期限届满后继续由乙方提供本合约中所述之服务及继续使用本合约广告物，应于本合约届满前一个月以书面通知乙方并取得乙方书面同意，双方合约内容将另行协商；甲方同意支付乙方酬劳共计9000000元。

北京市长安公证处于2016年5月20日出具（2015）京长安内经证字第31737、31738、31739号公证书。（2015）京长安内经证字第31737号公证书显示申请人周迅为防止争议，于2015年12月4日委派其代理人张清格向本公证处提出申请，申请本处对其代理人张清格登录互联网浏览、下载有关网页以及购买相关产品的过程进行保全证据。公证员李爽和助理刘菁与申请人的代理人张清格在我处使用电脑进行操作。在IE地址栏内输入“www.jd.com”，进入相对应页面，在搜索栏中输入“雅客”点击搜索，进入相对应页面，点击“请登录”进入相对应页面，登录账户“傻瓜不这样”及密码，进入相应页面，将“雅客V9夹心糖柠檬味108g/袋”“雅客V9夹心糖草莓味108g/袋”“雅客V9夹心糖蓝莓味108g/袋”“雅客V9维生素C果汁夹心糖48g盒装水果糖硬糖营养功能糖果柠檬”，数量都为2，加入购物车，进入相对应页面，点击“去结算”，确认“收货人信息”及“支付方式”等信息后，点击“提交订单”，在线支付订单货款成功，进入相对应页面，显示订单号“113××××××××”。在上述过程结束后，对所有页面进行保存并拷贝出来打印。2015年12月7日，本处收到上述产品的包裹。公证员刘爽和公证员助理刘菁将包裹拆封并对外观、速递单、产品及发票进行拍照。其打印出来的页面及拍的照片显示购买产品上有周迅的肖像及姓名。（2015）京长安内经证字第31738号公证书显示公证员刘爽和公证员助理刘菁会同周迅代理人张清格在北京市长安公证处以（2015）京长安内经证字第31737号公证书上载明的程序在网址“www.yhd.com”上购买“雅客金牌肉松饼210g/袋”“雅客V9夹心糖蓝莓味10…”“雅客V9夹心糖草莓味108…”，在线支付相应货款。2015年12月7日，北京市长安公证处收到上述产品的包裹。公证员刘爽和公证员助理刘菁将包裹拆封并对外观、速递单、产品及发票进行拍照。其打印出来的页面及拍的照片显示购买产品上有周迅的肖像及姓名。（2015）京长安内经证字第31739号公证书显示公证员刘爽和公证员助理刘菁会同周迅代理人张清格在北京市长安公证处以（2015）京长安内经证字第31737号公证书上载明的程序在网址“www.tmall.com”上购买“[雅客]礼盒鸡蛋糕原味1000g（约31”“[雅客]鸡蛋糕2.5kg装传统糕点休闲”“雅客肉松饼35g福建闽南特产1个早餐”，在线支付相应货款。其打印出来的页面显示购买产品上有周迅的肖像及姓名。

2016年1月28日，周迅委托代理人张清格、孙茂成以EMS快递给雅客中国公司发送律师函，内容系关于停止商用周迅肖像/姓名并就违约/侵权行为作出赔偿，律师函至之日起立即停止以任何形式使用艺人肖像及姓名；律师函至之日起三日内以书面形式向权利人作书面致歉；律师函至之日起三日内就违约/侵权行为与本律师商谈赔偿事宜。同日，周迅的代理人张清格以电子邮件方式向收件人为“info@yakefood.com”发送附件，附件内容为“雅客（中国）有限公司-律师函20160128.pdf。2016年1月30日，中国邮政速递物流显示2016年1月28日发的EMS快递投递并签收。

北京市长安公证处于2016年4月5日出具（2016）京长安内经证字第6175号公证书。该公证书显示2016年3月7日公证员刘爽和公证员助理刘菁会同周迅代理人张清格在北京市长安公证处使用该公证处电脑在IE地址栏输入“www.miitbeian.gov.cn”进入相对应页面，点击“公共查询”，进入相对应页面，点击“备案信息查询”进入相对应页面，输入“www.yakefood.com”，进入相对应页面，该网页中登载了有周迅肖像及姓名视频2段，产品中心页面中显示有周迅的姓名及肖像的产品若干，网站首页中“关于雅客”的链接下有“公司简介”、“发展历程”、“科研品质”、“公司荣誉”的介绍。

福建省厦门市鹭江公证处于2016年12月5日出具（2016）夏鹭证内字第55887、55888、55889号公证书。（2016）夏鹭证内字第55887、55888、55889号公证书显示申请人福建雅客公司的委托代理人邱洁于2016年12月1日到厦门市鹭江公证处申请对相关网页内容进行保全证据公证，（2016）夏鹭证内字第55887号公证书显示在地址栏输入“http://www.jd.com/”进入相对应页面，在食品栏输入“雅客”，进入相对应页面，显示相关产品。（2016）夏鹭证内字第55888号公证书显示在地址栏输入“http://www.tmall.com/”进入相对应页面，在“乐淘惠食品专营店”、“好食汇食品专营店”输入“雅客”，进入相对应页面，显示相关产品。（2016）夏鹭证内字第55889号公证书显示在地址栏输入“http://www.yhd.com/”进入相对应页面，输入“雅客”，进入相对应页面，显示相关产品。三份公证书显示网页“http://www.jd.com/”、“http://www.tmall.com/”、“http://www.yhd.com/”中已经无销售带有周迅姓名及肖像的产品。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，京东×××诉讼，视为其放弃在庭审中的陈述、质证和辩论等诉讼权利。公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，福建雅客公司、雅客中国公司在代言期间届满后，未经周迅同意，擅自在其生产销售的外包装上使用周迅的姓名及肖像，侵犯周迅的姓名权及肖像权，应承担相应的侵权责任。周迅主张福建雅客公司、雅客中国公司立即停止生产和销售带有周迅姓名和肖像的产品，并收回销售带有周迅姓名和肖像的产品，于法有据，法院予以支持。周迅主张福建雅客公司、雅客中国公司赔礼道歉，于法有据，但福建雅客公司、雅客中国公司承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，法院将综合福建雅客公司、雅客中国公司的过错程度，对周迅姓名和肖像的使用方式、使用范围、使用时间及当前的市场因素依法确定赔礼道歉的具体方式。京东×××，已将其网站上销售的带有周迅姓名和肖像的福建雅客公司、雅客中国公司的产品下架，故周迅主张京东×××肖像的福建雅客公司、雅客中国公司的产品，法院不再支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”本案中，周迅未提供证据证明其因本次侵权造成的实际损失数额或福建雅客公司、雅客中国公司使用周迅的姓名和肖像所产生的经济利益，故法院综合考虑周迅的知名度，福建雅客公司、雅客中国公司的过错程度，对周迅姓名和肖像的使用方式、使用范围、使用时间及当前的市场因素酌情确定周迅的经济损失。周迅主张福建雅客公司、雅客中国公司连带赔偿其经济损失10000000元，法院认为其主张过高，根据侵权产品酌定为1000000元。对于周迅主张维权合理支出10000元，周迅为申请证据保全在北京市长安公证处做四次公证，支出公证费8700元，法院支持8700元。据此，一审法院判决：一、福建雅客食品有限公司、雅客（中国）有限公司立即停止生产和销售带有周迅姓名和肖像的产品，并于判决生效之日起七日内收回带有周迅姓名和肖像的产品；二、福建雅客食品有限公司、雅客（中国）有限公司于判决生效之日起七日内在《法制晚报》登载赔礼道歉公告，向周迅赔礼道歉（内容需经法院审核），登载期间为十日；如逾期未履行上述义务，法院将在相关媒体上刊登判决主要内容，所需费用由福建雅客食品有限公司、雅客（中国）有限公司连带承担；三、福建雅客食品有限公司、雅客（中国）有限公司赔偿周迅经济损失1000000元、维权损失8700元（于判决生效后十日内履行）；四、驳回周迅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院查明的事实与一审基本一致。经询问，福建雅客公司、雅客中国公司称糖果类的产品由福建雅客公司生产，雅客中国公司总经销，部分糕点类产品由雅客中国公司生产、销售。本院审理中，福建雅客公司、雅客中国公司提出公证书截屏的订单号与公证书文字记载的订单号不一致，周迅解释称订单号不一致系因为订单被拆分所致，并提供了订单截屏。周迅还提交了京东×××，证明正欣食品专营店是有信誉的商家，不会销售假冒的产品。福建雅客公司、雅客中国公司对证据的真实性有异议，认为证明正欣食品专营店销售的是其产品应为周迅的举证责任，不应当推定为其生产的产品，且其旗舰店里并没有销售侵权产品。关于福建雅客公司、雅客中国公司是否针对假冒伪劣产品进行过相关维权，福建雅客公司、雅客中国公司称此前并不知道有侵权行为的存在。

此外，福建雅客公司、雅客中国公司称周迅已就福建雅客公司在官网上使用其姓名和肖像的行为进行过诉讼，经法院终审判决支持了周迅150万元的赔偿请求，故本案系重复起诉。周迅称本案系针对福建雅客公司、雅客中国公司在生产、销售的产品上使用其姓名、肖像提起的侵权之诉，指向不同，不存在重复起诉，且两个案件的总赔偿额才250万元，不足其一年代言费的一半，赔偿数额过低。

本院认为，公民享有姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。根据周迅提交的公证书所载内容，在雅客中国公司与其签订的《代言合约书》约定的代言期限及宽限期届满后，在京东、天猫等销售平台上仍在出售外包装上带有周迅姓名及肖像的福建雅客公司、雅客中国公司生产、销售的产品。福建雅客公司、雅客中国公司主张周迅未提供证据证明上述销售平台上的商家系经其授权经营的，亦无证据证明上述商家销售的产品系其生产、销售的。因京东、天猫等销售平台均对商家的资质有一定要求，福建雅客公司、雅客中国公司诉讼至今亦未提交任何证据证明通过上述平台购买的商品系假冒伪劣产品，故本院推定涉案的侵权产品系福建雅客公司、雅客中国公司生产、销售。关于福建雅客公司、雅客中国公司所述公证购买的产品未当庭拆封质证一节，首先，根据公证书记载公证员已经对上述产品的包裹进行了拆封，并对包裹的外观、速递详情单、包裹内所装产品及发票等相关情况进行了拍照，上述照片亦作为公证书的一部分提供给福建雅客公司、雅客中国公司予以质证；其次，福建雅客公司、雅客中国公司在一审审理中并未申请对实物进行拆封检查，故福建雅客公司、雅客中国公司的该项意见并不能影响本院对公证书证据效力的认定。根据已查明的事实，福建雅客公司、雅客中国公司未经周迅同意，在代言期满后仍在其生产、销售的产品外包装上继续使用周迅的姓名及肖像，上述行为已经侵犯了周迅的姓名权及肖像权，理应承担相应的侵权责任。关于福建雅客公司、雅客中国公司所述现已停止生产、销售带有周迅姓名、肖像的产品一节，因周迅提起诉讼时尚存在侵权行为，故一审法院判决福建雅客公司、雅客中国公司立即停止生产、销售带有周迅姓名和肖像的产品，并收回带有周迅姓名和肖像的产品的并无不当。因侵权产品中部分类别为福建雅客公司生产、部分类别为雅客中国公司生产，故一审法院判决福建雅客公司、雅客中国公司共同承担侵权责任亦无不当。关于周迅曾就福建雅客公司在官网上使用其姓名和肖像的行为进行过诉讼并获得赔偿一节，因本案系针对产品外包装上使用周迅的姓名及肖像形成的侵权之诉，与此前的诉讼指向不同的侵权行为，故不属于重复诉讼。一审法院根据周迅的知名度，福建雅客公司、雅客中国公司的过错程度，对周迅姓名和肖像的使用方式、使用范围、使用时间及当前的市场因素酌情确定的赔偿数额无明显不妥，应予维持。周迅因维护自身权利而支出的公证费用，福建雅客公司、雅客中国公司亦应赔偿。

综上所述，福建雅客公司、雅客中国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13878.3元，由福建雅客食品有限公司、雅客（中国）有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　　曹　雪
审判员　　　李蔚林
审判员　　　王军华
二〇一八年七月三日
书记员　　　孙国栋