上诉人（原审被告）：北京极翅诱惑技术发展有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区1号-J24。
　　法定代表人：张茂燕，总经理。

被上诉人（原审原告）：北京黄记煌餐饮管理有限责任公司，住所地北京市顺义区林河开发区双河大街18号1幢308室。
　　法定代表人：黄耕，董事长。
　　委托诉讼代理人：牛钰，北京市大都律师事务所律师。

上诉人北京极翅诱惑技术发展有限公司（简称极翅诱惑公司）因与被上诉人北京黄记煌餐饮管理有限责任公司（简称黄记煌公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初17073号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

黄记煌公司向一审法院起诉称：我公司向商标局申请注册了第3568532、6089528、7942227、13630354、13630393、13630506、13630544、13635099、13635234、13635320、13635193号共计十一枚商标（简称黄记煌系列商标）。黄记煌公司系黄记煌系列商标的权利人，黄记煌公司自黄记煌系列商标申请之日起就开始打造并大量使用黄记煌系列商标，并且通过黄记煌公司的长期宣传和推广，黄记煌系列商标受到了社会公众的广泛关注和好评，已在餐饮行业内享有较高知名度与美誉度。极翅诱惑公司自成立以来，一直在其http://www.huanqiumeishi8888.com网站明显位置使用“极品皇”、“皇记煌”、“极品皇记煌”发布虚假招商信息，与黄记煌公司的注册商标近似，与黄记煌公司的餐饮服务加盟类似，从而误导投资者加盟其餐饮连锁店，以赚取加盟费。同时，极翅诱惑公司盗用黄记煌公司“黄记煌”的宣传图片、门头照片、视频资料及“黄记煌三汁焖锅”的渊源等资料，主观上有复制模仿、造成混淆误认的明显故意，严重侵犯了黄记煌公司的商标权，欺骗了投资加盟连锁店，侵害了广大消费者的合法权益和黄记煌公司的经济利益，扰乱了市场秩序。据此请求：1.极翅诱惑公司立即停止因其使用与黄记煌公司“黄记煌”、“黄记煌三汁焖锅”、“御品黄记煌”、“御品皇记煌”及其系列商标近似的“极品皇”、“极品皇三汁焖锅”、“极品皇记煌”、“极品皇记煌三汁焖锅”等而侵犯黄记煌公司“黄记煌系列商标”的行为；2.极翅诱惑公司在《北京晚报》及其官方网站刊登道歉信进行赔礼道歉；3.极翅诱惑公司赔偿黄记煌公司经济损失100000元、律师费30000元、公证费1000元，共计131000元；4.本案诉讼费用由极翅诱惑公司承担。庭审结束后，黄记煌公司明确第一项诉讼请求中极翅诱惑公司使用与黄记煌公司系列商标近似的标识是指极翅诱惑公司在涉案网站使用“极品皇”、“皇记煌”、“极品皇记煌”标识，并撤回了上述第二项诉讼请求。

极翅诱惑公司一审答辩称：我公司大概是在2014年在网站上用“极品皇记煌”，黄记煌公司曾经到工商行政部门投诉过我公司，我公司也已经因此受过行政处罚（罚款金额为5000元），我公司也已经更改过来了，更改之后用的是“极品皇”。当时我让公司员工进行更改，其仅更改了网站的首页的字样，在我方收到黄记煌公司的起诉材料才知道涉案网站其他页面上仍存在一些“极品皇记皇”字样，但是因为公司以前负责后台的员工已经离职了，我公司不知道后台密码，我方无法进行更改。如果黄记煌公司认为我公司仍对其构成侵权，我公司可以更改字样并不再经营涉案网站，对于在《北京晚报》上刊登道歉信我公司可以考虑，但是对于赔偿经济损失，我公司没有赔偿能力。因此，不同意黄记煌公司的诉讼请求。

一审法院经审理查明：

2006年5月14日，黄记煌公司经核准，在第43类自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、酒吧、茶馆、咖啡馆服务项目上注册第3568532号“黄记煌三汁焖锅及图（指定颜色，“三汁焖锅”放弃专用权）”商标。2008年6月16日，该商标注册人名义变更为黄记煌公司。经续展，现该商标仍在有效期内。
　　2010年3月28日，黄记煌公司经核准，在第43类自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、酒吧、茶馆、咖啡馆服务项目上注册第6089528号“煌黄黄记煌三汁焖锅HVH及图（“三汁焖锅”放弃专用权）”商标。
　　2011年5月28日，黄记煌公司经核准，在第43类咖啡馆、餐厅、饭店、酒吧、茶馆、会议室出租、日间托儿所（看孩子）、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务项目上注册第7942227号“黄记煌三汁焖锅”商标。
　　2015年2月7日，黄记煌公司经核准，在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、酒吧服务、茶馆、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、会议室出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务项目上注册第13635193号“御品黄记煌”商标。
　　2015年2月14日，黄记煌公司经核准，在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、酒吧服务、茶馆、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、会议室出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务项目上分别注册第13630354号“皇记煌”商标、第13630393号“皇计煌”商标、第13630506号“煌计煌”商标、第13630544号“煌记煌”商标。
　　2015年2月28日，黄记煌公司经核准，在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、酒吧服务、茶馆、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、会议室出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务项目上，注册第13635099号“煌记皇”商标。
　　2015年3月7日，黄记煌公司经核准，在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐馆、酒吧服务、茶馆、养老院、日间托儿所（看孩子）、动物寄养、会议室出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿服务项目上分别注册第13635234号“御品皇记煌”商标和第13635320号“一品皇记煌”商标。
　　（2016）京中信内经证字96276号公证书记载了黄记煌公司及其法定代表人黄耕获得报纸和杂志报道宣传、荣誉证书、牌匾等情况。荣誉证书和牌匾显示：黄记煌公司曾在2010-2013年度四次被评为中国餐饮百强企业，曾被中国连锁经营协会评为2015中国连锁餐饮品牌可持续创新奖、2015年度中国优秀特许品牌，是中国烹饪协会六届理事会理事单位，曾被中国饭店协会授予2011、2013、2015、2016中国十大火锅品牌；等等。
　　2017年7月10日，黄记煌公司的委托代理人在北京市中信公证处使用该公证处的电脑，在公证人员的监督下登录http：//www.huanqiumeishi8888.com/网站页面及附属页面进行查看。该网站首页顶端有“极品皇三汁焖锅”、“中国唯一正宗焖锅加盟总部”字样，抬头下方有“网站首页”、“关于我们”、“产品介绍”、“产品展示”、“保障支持”、“加盟方式”、“联系我们”等条目。条目下方宣传图片上也有与抬头“极品皇三汁焖锅”字样一致的标记，还有“整店输出，师傅上门带店”、“2015财富新起点”、“哪个焖锅品牌食客爆满？-皇记煌！”、“好钢用在刀刃上投资要找极品皇！”、“极品皇过口难忘的美味”、“极品皇的营养美食理念”、“极品皇店面形象全国统一”、“极品皇别具一格的烹饪技巧师傅亲自上门指导”等突出字样，并多次在下面的具体介绍中使用“极品皇记煌”字样，在多张门店照片中显示“皇记煌三汁焖锅”、“极品黄记煌三汁焖锅”字样。该页最下端有极翅诱惑公司的企业名称、“免费热线”、“官网”、“北京总部地址”等内容。点击该页上端的“产品介绍”条目，进入下一页面。该页面顶端有“极品皇三汁焖锅中华美食名店中国特色焖锅”等字样，下方有“极品皇记煌三汁焖锅来自于传统，不拘泥于传统”、“加盟极品皇记煌三汁焖锅您明智的选择！”等内容，点击该页上端的“产品展示”条目，进入下一页面。该页面顶端有“极品皇三汁焖锅中华美食名店中国特色焖锅2015年享受超高利润空间！”等字样，页面中显示多张食物照片，部分照片上有明显的“皇记煌”标识。点击该页上端的“保障支持”条目，进入下一页面。该页面有“欢迎您到极品皇记煌三汁焖锅加盟培训总部——极品皇记煌三汁焖锅加盟培训中心”等内容。点击该页上端的“加盟方式”条目，进入下一页面。该页面有关于三汁焖锅加盟具体方案，样板店的加盟费为2.8万元，基本店的加盟费为3.8万元，标准店的加盟费为4.8万元，形象店的加盟费为5.8万元，豪华店的加盟费为6.8万元，旗舰店的加盟费为7.8万元。从上述情况看，该网站页面多处以“极品皇”、“极品皇记煌”的名义招揽三汁焖锅加盟，在上述页面展示的图片中亦出现“皇记煌”标识。极翅诱惑公司认可上述信息系其发布。

另查，黄记煌公司主张就本案支出公证费1000元、律师费3万元，并提交了相应的发票。

上述事实，有黄记煌公司提供的商标注册证、公证书和公证实物、发票及当事人陈述等在案佐证。

一审法院经审理认为，黄记煌公司系黄记煌系列商标的注册人，其对上述商标享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。结合极翅诱惑公司在涉案网站的宣传信息，可以确定极翅诱惑公司使用“极品皇”、“皇记煌”、“极品皇记煌”标识的目的均是告知潜在加盟商其可获得授权在餐厅等服务上能够使用的品牌，继而进行授权，该行为属于商标的使用，且落入黄记煌公司主张权利的全部11个商标核定使用的第43类餐厅、饭店或餐馆服务项目范围。

极翅诱惑公司在其招揽加盟商从事餐厅服务的网页宣传活动中使用的“皇记煌”标识，与第13630354号商标相同，属于在第13630354号商标相同的服务项目上使用与之相同的商标，构成商标侵权。

极翅诱惑公司在其招揽加盟商从事餐厅服务的网页宣传活动中使用的“皇记煌”标识，与第3568532号、第6089528号、第7942227号商标的主要识别部分“黄记煌”文字相比，与第13630393号、第13630506号、第13630544号、第13635099号商标标识相比，字音相同、字形相近，属于在第3568532号、第6089528号、第7942227号、第13630393号、第13630506号、第13630544号、第13635099号商标相同的服务项目上使用与之近似的商标，容易导致相关公众混淆或误认，构成商标侵权。

极翅诱惑公司使用的“极品皇记煌”标识，与第13635193号商标标识“御品黄记煌”文字相比，第一个字不同，第三个字字音相同、字形不同；与第13635234号商标标识“御品皇记煌”文字相比，仅第一个字不同；与第13635320号商标标识“一品皇记煌”文字相比，仅第一个字不同。故“极品皇记煌”标识与第13635193号、第13635234号、第13635320号商标构成近似。极翅诱惑公司使用的“极品皇记煌”标识，“极品”意为最上等的物品，在此具有修饰“皇记煌”之意，与“皇记煌”相比辨识度较低，该标识中的显著部分即“皇记煌”文字，故与第3568532号、第6089528号、第7942227号商标的主要识别部分“黄记煌”文字相比，与第13630354号、第13630393号、第13630506号、第13630544号、第13635099号商标标识相比，均构成近似。故极翅诱惑公司在其招揽加盟商从事餐厅服务的网页宣传活动中使用“极品皇记煌”标识，属于在黄记煌系列商标相同的服务项目上使用与之近似的商标，容易导致相关公众混淆或误认，构成商标侵权。

极翅诱惑公司使用的“极品皇”标识，不论从字形、字音、字意来看，还是从文字构成和整体结构看，与黄记煌公司主张权利的所有商标均不构成近似，故不构成商标侵权。

极翅诱惑公司在招揽加盟商从事餐厅服务的网页宣传活动中使用“皇记煌”、“极品皇记煌”标识的行为，侵害了黄记煌公司的商标权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。黄记煌公司在庭审结束后撤回了要求极翅诱惑公司在《北京晚报》的报纸和官方网站刊登道歉信进行赔礼道歉的诉讼请求，属于对其自身权利的处分，并不违反法律规定，不持异议，也不再对该诉讼请求进行处理。关于具体的经济损失数额，因黄记煌公司未提供证据证明其因涉案侵权行为受到的实际损失、极翅诱惑公司因侵权所获利益，故考虑如下因素后，对赔偿数额予以确定：一、黄记煌公司涉案商标的使用时间和知名度；二、极翅诱惑公司自称其在2014年曾在涉案网站上使用“极品皇记煌”，被工商行政管理部门处罚后，更改了首页字样，在收到起诉材料后才得知涉案网站其他页面仍存在一些“极品皇记煌”字样，从此可知涉案侵权行为的持续时间较长、极翅诱惑公司攀附黄记煌公司商标商誉的主观恶意明显、侵权情节严重；三、极翅诱惑公司宣传的其开展加盟活动的收费标准。综合上述因素，黄记煌公司主张的赔偿数额有事实和法律依据，予以支持。黄记煌公司主张的公证费和律师费，均有相应证据佐证，极翅诱惑公司也表示认可该费用的真实性，故予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款规定，一审法院判决如下：一、一审判决生效之日起，极翅诱惑公司立即停止涉案侵害黄记煌公司商标专用权的行为；二、一审判决生效之日起十日内，极翅诱惑公司赔偿黄记煌公司经济损失100000元；三、一审判决生效之日起十日内，极翅诱惑公司赔偿黄记煌公司合理开支31000元。

上诉人极翅诱惑公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：一、从公证书上看上诉人网站现在使用的是“极品皇”、“极品皇三汁焖锅”、“好钢用在刀刃上投资要找极品皇”、“极品皇过口难忘的美味”等突出字样，该页最下端有极翅诱惑公司的企业全称，上诉人在网站上宣传的是“极品皇”，与被上诉人的商标具有明显区别，主观上没有侵权被上诉人的故意。同时上诉人明确标明极翅诱惑公司的企业全称，与黄记煌公司显然不是一家公司，对于想经营加盟餐饮店的店主，不会混淆。二、从公证书上可以看出上诉人的网站信息为“2015年财富新起点”、“2015年享受超高利润空间”等信息停留在2015年，证明上诉人自2015年网站已经长期不更新，处在不使用不宣传的状态，而被上诉人2015年才通过“皇记煌”的商标注册申请，上诉人对此商标注册情况不知道也不可能知道，故上诉人没有侵权的恶意。三、公证处公证的网页电话4006315050转9427不是极翅诱惑公司的电话，利用网页宣传盈利的并不是上诉人。四、丰台迦南大厦的性质是住宅，按照北京市的固定住宅是不能用于办公和生产经营，上诉人的注册第和经营地都在房山，丰台法院没有管辖权。五、近几年国家餐饮行业不景气，上诉人并没有发展到加盟店，也没有获得利润，一审法院没有考虑上诉人的盈利情况及给被上诉人造成的损失判决承担如此巨大的赔偿责任，显失公平。上诉人没有侵权行为，律师费及公证费不应有上诉人承担。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或指定有管辖权的法院重新审理以维护上诉人的合法权益。

被上诉人黄记煌公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回极翅诱惑公司的上诉请求，维持原判。

对于一审法院查明的案件事实，本院经查明属实，予以确认。本院另查明事实如下：

本院二审期间，上诉人极翅诱惑公司向本院提交了登记号为“国作登字-2018-F-00511104”的作品登记证书（简称作品登记证书）、关于第27818176号“极品皇记煌”商标的注册申请受理通知书（简称商标注册受理通知书）、极翅诱惑公司与查查看（北京）信息技术有限公司签订的网站建设合同（简称网站建设合同）、迦南大厦房产本复印件、400631****电话录音录音翻译原件等以支持其上诉请求。其中作品登记证书登记日期为2018年3月21日，商标注册受理通知书中标示的商标申请时间是2017年11月30日，网站建设合同收据标示的域名使用的起止时间为2013年11月12日至2018年11月12日。

上述事实，有黄记煌公司提供的商标注册证、公证书和公证实物、发票和极翅诱惑公司提供的作品登记证书、商标注册受理通知书、网站建设合同、迦南大厦房产本复印件、400631****电话录音录音翻译原件及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审审理期间的争议焦点为：一审法院对于本案是否具有管辖权；极翅诱惑公司是否侵犯了黄记煌公司的商标权及赔偿数额的确定是否过当。

一、关于一审法院对于本案是否具有管辖权的问题

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案上诉人极翅诱惑公司在一审答辩期间并未提出管辖权异议，并进行了应诉答辩。根据该条第二款的规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。显然本案并无不违反级别管辖和专属管辖的相关规定的情形。另外还需要指出的，根据《北京市高级人民法院关于北京市基层人民法院知识产权民事案件管辖调整的规定》，北京市丰台人民法院，即本案一审法院管辖本辖区并跨区管辖北京市房山区法院辖区内的第一审知识产权民事案件，而本案上诉人即一审极翅诱惑公司极翅诱惑公司的公司注册地在房山区，故据此一审法院对本案亦有管辖权。故对于上诉人极翅诱惑公司认为一审法院对本案不具有管辖权的意见，本院不予支持。

（二）关于极翅诱惑公司是否侵犯了黄记煌公司的商标权及赔偿数额的确定是否过当的问题

本案中，上诉人极翅诱惑公司提交的作品登记证书的登记日期为2018年3月21日、商标注册申请受理通知书标示的申请日期为2017年11月30日，均晚于被上诉人黄记煌公司的各商标的申请日期，不能证明上诉人极翅诱惑公司不构成侵权。

至于上诉人极翅诱惑公司提交的“400631****电话录音录音翻译原件”为纯打印件的形式，并无相关的原始录音予以佐证，且未做任何公证，对此本院不予认可。而上诉人极翅诱惑公司提供的网站建设合同亦可以看出其相关的协议起止时间为2013年11月12日至2018年11月12日，而并非上诉人自己主张的到2015年就不再使用等，即便如其所言，但鉴于尚在其协议起止时间内，合理推断网站的实际控制权和管理权依然在上诉人手中。故该证据亦不能作为上诉人不侵权的证明。

关于具体的经济损失数额，因黄记煌公司未提供证据证明其因涉案侵权行为受到的实际损失、极翅诱惑公司因侵权所获利益，虽然极翅诱惑公司强调自己获利有限，但其亦并未提交相关证据证明其实际获利情况，故本院考虑如下因素后，对赔偿数额予以确定：一、黄记煌公司涉案商标的使用时间和知名度；二、极翅诱惑公司自称其在2014年曾在涉案网站上使用“极品皇记煌”，被工商行政管理部门处罚后，更改了首页字样，在收到起诉材料后才得知涉案网站其他页面仍存在一些“极品皇记煌”字样，从此可知涉案侵权行为的持续时间较长、极翅诱惑公司攀附黄记煌公司商标商誉的主观恶意明显、侵权情节严重；三、极翅诱惑公司宣传的其开展加盟活动的收费标准。综合上述因素，黄记煌公司主张的赔偿数额有事实和法律依据，本院予以支持。黄记煌公司主张的公证费和律师费，均有相应证据佐证，极翅诱惑公司也表示认可该费用的真实性，故本院予以支持。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人极翅诱惑公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其相应的上诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千四百六十元，由北京极翅诱惑技术发展有限公司负担（于本判决生效起七日内交纳）；二审案件受理费两千九百二十元，由北京极翅诱惑技术发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　司品华
审 判 员　　侯占恒
审 判 员　　宁　勃
二〇一八年六月六日
法官助理　　刘月庆
书 记 员　　李益晨