上诉人（原审原告）：莫双付，男，汉族，××××年××月××日出生，住江西省九江市修水县。
　　委托诉讼代理人：刘丹城，北京德恒（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市丹邦卫浴有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
　　法定代表人：刘群芳。
　　委托诉讼代理人：王斌，湖北律之心律师事务所律师
　　被上诉人（原审被告）：刘群芳，男，汉族，××××年××月××日出生，住湖北省云梦县。
　　委托诉讼代理人：王斌，湖北律之心律师事务所律师。

上诉人莫双付因与被上诉人佛山市丹邦卫浴有限公司（以下简称丹邦卫浴公司）、刘群芳买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初13459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成了合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。

莫双付上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判，本案一、二审诉讼费用由丹邦卫浴公司、刘群芳负担。事实与理由：本案应为特许经营合同纠纷。一、丹邦卫浴公司提供的铺垫货物存在严重的质量问题，经多次协商，丹邦卫浴公司未妥善解决。《经销合同》3-2约定，丹邦卫浴公司为扶持莫双付及时正常开业、促进业务开展，向莫双付提供现货铺垫。根据原审判决书的认定，丹邦卫浴公司确为莫双付提供了铺垫货物，但该批货物存在严重的质量问题且，莫双付在收货的当天及之后曾多次联系丹邦卫浴公司协商此事，但丹邦卫浴公司一直推诿、回避莫双付的请求（从莫双付与该司员工的电话录音中得知，该司已经承认货物存在质量问题，在如何解决的问题上一直没有谈妥），导致该批货物仍旧积压在莫双付处。故实际上，上述问题导致莫双付无法及时正常开业，更无法促进业务开展。专卖经销质量存在严重问题的产品，连最基本经营获利的合同目的和初衷都无法实现。故丹邦卫浴公司一直推诿、回避铺垫货物质量问题的行为，导致该批货物积压，致使莫双付无法正常经营，丹邦卫浴公司已经违反《经销合同》3-2约定。二、铺垫货物的实际价值远低于其定价，绝非市场价，故其合同义务没履行完毕。根据《经销合同》约定：签订协议后，丹邦卫浴公司首次应向莫双付提供价值69800元的现货铺垫，该项事实一审法院亦予以确认并认为应该按照市场价值计算。但一审法院在未看过实物且未经过评估的情况下，贸然确定其价值的行为过于草率，莫双付认为应该在鉴定后才能确认其市场价值。事实上，铺垫货物存在严重的用肉眼就能看得出来的质量问题，系次品，且该批铺垫货物的价格为丹邦卫浴制定，绝非市场价，故莫双付认为该批铺垫货物的价值远低于其售价。且就实际情况来看，上述卫浴低价出售也仍旧无人问津。故莫双付认为丹邦卫浴公司存在严重的违约情形，故特申请解除合同挽回部分损失。三、丹邦卫浴公司违反《经销合同》约定，未履行协助开店经营的义务。《经销合同》4-2-1条、4-2-3条和4-2-4条约定，丹邦卫浴公司有义务向莫双付提供统一的设计方案、开店所需的相关文件及资料和专卖店前期开业所需宣传推广用品等，并口头承诺提供开业指导、专门人员指导经营等，但莫双付在店面装修前曾联系丹邦卫浴公司要求其按照合同约定提供帮助，对方以事情太多为由一直推托，直到莫双付忍无可忍自己装修。而合同约定的其他经营帮助和提供相关材料，丹邦卫浴公司也都未履行。上述事实，在电话录音中该司都已默认。

被上诉人丹邦卫浴公司答辩称：一、双方签订的《经销合同》是当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，双方应当严格履行合同义务。二、丹邦卫浴公司在履行合同过程中没有违约行为，莫双付主张解除《经销合同》不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。其请求应予驳回。（一）丹邦卫浴公司交付给莫双付的产品没有质量问题，其主张的质量问题不能仅凭当事人主观上的判断来认定，应根据客观鉴定意见作为判断产品是否存在质量问题的依据。（二）丹邦卫浴公司是按照产品的零售指导价——即对应产品的“市场单价”向莫双付提供首批产品的，丹邦卫浴公司已经依照《经销合同》约定履行了义务。（三）莫双付在开店之前没有通知丹邦卫浴公司，没有要求丹邦卫浴公司提供协助指导服务。而且，本案中的合同属于买卖合同，主要合同义务是交付产品，协助义务仅为附随义务，不能据此认定丹邦卫浴公司严重违约。（四）本案中，并非丹邦卫浴公司违约，而是莫双付违约并想单方解除合同，同时又不想承担违约责任，从而提起诉讼。三、无论《经销合同》是否被解除，莫双付支付的履约保证金6.98万元均不应退还。（一）履约保证金的性质包含了取得经销商资格和6.98万元产品的对价。（二）双方签订的《经销合同》第3.1条约定，履约保证金只以进货奖励的形式返还。（三）按照《经销合同》第8.5条和第8.6条的约定，莫双付连续两个月未进货构成根本违约，应承担与履约保证金等额的违约金。莫双付在丹邦卫浴公司交付6.98万元产品后至今未购进其他产品，已构成违约，应承担违约金。二审庭审期间，丹邦卫浴公司补充答辩：莫双付认为本案案由应为特许经营合同是错误的：1.莫双付在一审提起诉讼的时候选择的案由是买卖合同纠纷，一审法院也是以买卖合同纠纷对本案进行审理，丹邦卫浴公司是以买卖合同纠纷在一审中答辩、举证和法庭辩论，如果莫双付在二审中变更案由，那么丹邦卫浴公司就丧失在一审中进行举证和辩论的权利，且在二审开庭之前丹邦卫浴公司也是根据买卖合同对本案作出答辩。所以基于此，丹邦卫浴公司认为莫双付在二审当庭提出变更案由没有法律依据。2.根据双方签订的经销合同的权利义务关系来看，莫双付作为乙方，主要合同权利是向丹邦卫浴公司购进产品，然后以零售价独立向客户终端进行销售，赚取其中的价格差价，丹邦卫浴公司作为甲方主要的权利义务是在莫双付交付货款的情况下向莫双付提供产品，基于上述权利义务关系，双方签订的经销合同是典型的买卖合同，而不是特许经营合同。

莫双付一审请求：1.解除莫双付与丹邦卫浴公司签订的《经销合同》；2.丹邦卫浴公司向莫双付返还69800元的合同履约保证金；3.刘群芳对第二项诉讼请求中丹邦卫浴公司应承担的69800元债务承担连带责任；4.本案诉讼费由丹邦卫浴公司、刘群芳承担。

原审法院查明：2015年9月4日，莫双付与丹邦卫浴公司签订《经销合同》，约定，丹邦卫浴公司授权莫双付在浙江省温州市开办丹邦卫浴专卖店；莫双付取得上述区域经销权，须一次性向丹邦卫浴公司交纳合同履约保证金69800元，在合同有效期内，从第二次进货开始，莫双付每累计进货量达到50000元，返还合同履约保证金、装修费及广告费5000元，按上述返还比例累计返完139800元为止，此约定为合同履约保证金、装修费及广告费返还的唯一方式；为扶持莫双付及时正常开业，促进莫双付的业务拓展，丹邦卫浴公司向莫双付提供市值69800元的现货铺垫，莫双付后续进货由丹邦卫浴公司按全国统一供货价供货；为保证货物品种的全面性及专卖店的规模统一性，首批丹邦卫浴公司赠送给莫双付的货物品种，由丹邦卫浴公司根据市场情况确定；在合同履行期内，任何一方违约，违约方应向守约方支付合同履约保证金同额的违约金，并且守约方有权解除合同；合同有效期为一年，自2015年9月4日起至2016年9月3日。同日，丹邦卫浴公司向莫双付出具开店资格证。2016年11月22日、12月7日，莫双付分别向丹邦卫浴公司邮寄《提供现货铺垫的催告函》。2017年2月9日，丹邦卫浴公司员工孙伟与莫双付通电话，莫双付在电话中表示首批货卖了一、二个，卖出去人家的反映不行。此后，莫双付向法院提供其与孙伟的通话录音，莫双付在电话中称丹邦卫浴公司发了一万多块钱货过来。庭审中，莫双付向法院递交了《存货清单》，其中记载的货物的型号、数量、单价与丹邦卫浴公司提交的《客户发货清单》中记载的货物型号、数量、会员单价一致。诉讼中，丹邦卫浴公司申请对其提交的通话录音中是否是莫双付的声音进行司法鉴定，后莫双付确认通话录音是其本人的声音。另查明，丹邦卫浴公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人和股东均为刘群芳。

原审法院认为，本案为买卖合同纠纷。莫双付与丹邦卫浴公司签订的《经销合同》是双方真实意思表示，并未与相关法律法规相悖，合法有效，双方应严格履行。本案的争议焦点是：1.丹邦卫浴公司是否交付市场价值为69800元的货物；2.莫双付的各项主张是否合法有据。关于丹邦卫浴公司是否交货的问题。首先，根据莫双方、丹邦卫浴公司的通话录音，可知丹邦卫浴公司已经实际提供了现货铺垫的货物，双方仅是对货物价值存在争议；其次，从莫双付庭后提交的《存货清单》可知，其所列的货物的名称、数量、单价与丹邦卫浴公司提交的《客户发货清单》中所列的货物的名称、数量以及会员单价一致，只是与《客户发货清单》中所列的市场价值相差较大，可知双方是对铺货价值应当按照供货价值计算还是按照市场价值计算产生争议，即莫双付认为铺货价值应按供货价格计算而非按市场价格计算，而丹邦卫浴公司认为铺货价值应按市场价格计算。显然，根据《经销合同》约定：莫双付签订协议后一次性向丹邦卫浴公司交纳合同履行保证金69800元后，丹邦卫浴公司首批给莫双付提供市值69800元的现货铺垫，后续进货按全国统一供货价供货。按照该约定，丹邦卫浴公司向莫双付提供的69800元现货铺垫是按市场价值计算，莫双付的主张与《经销合同》的上述约定明显不符。最后，铺货是丹邦卫浴公司为了扶持莫双付及时正常开业及启动当地的市场营销而提供的，因此，如果按供货价计算铺货价值，则在同样为69800元的情况下，丹邦卫浴公司实际需供应更多数量的铺货货物给莫双付，显然会加大丹邦卫浴公司的运营负担，正因如此，双方才会在合同中约定铺货价值按照市场价值，对后续进货才按供货价供货作出格外约定，该约定符合一般常理和市场交易规则。综上，合同约定价值69800元的现货铺垫应按市场价格计算价值，本案中，丹邦卫浴公司已向莫双付提供了相应市场价值的铺货样品，已按合同的约定完成了己方的铺货义务。二、莫双付的主张是否合法有据。莫双付请求解除双方签订的《经销合同》，因丹邦卫浴公司对解除合同有异议，且丹邦卫浴公司已经按约履行铺货义务，故莫双付要求解除合同的主张无合法理据，法院不予支持。同理，莫双付请求丹邦卫浴公司归还履行保证金并赔偿各项损失，亦理据不足，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回莫双付的全部诉讼请求。本案一审适用简易程序，案件受理费为773元，由莫双付负担。

二审诉讼期间双方均未提交新的证据。

经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：首先，是本案案由问题。莫双付在二审庭审期间补充上诉理由称本案应为特许经营合同纠纷，双方签订的《经销合同》中有关丹邦卫浴公司向莫双付提供店面设计、宣传推广用品、专卖店经营管理手册等义务为合同主要义务，并主张依照特许经营合同纠纷有关法律进行审理。经查，莫双付在一审起诉时，并未主张与丹邦卫浴公司所签订的合同为特许经营合同关系，在一审诉讼期间亦无引述合同法的相关规定。故在原审法院将本案双方关系确认为买卖合同关系并依据有关法律对本案作出一审判决后，莫双付上诉主张其与丹邦卫浴公司之间形成特许经营合同关系并要求据此进行审查，实质上改变了一审审理所依据的请求权基础，并直接影响丹邦卫浴公司的审级利益，故本院对此不予采纳。据此，本案有关争议焦点应确定为：丹邦卫浴公司是否已经依据《经销合同》约定提供了现货铺垫，所提供的现货铺垫产品是否存在质量问题。对此，本院分析如下：

关于质量问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，莫双付应对该项主张承担举证责任。但在本案中，莫双付虽然在与丹邦卫浴公司工作人员协商的电话录音中提到了铺垫货物存在质量问题，也提供了照片作为佐证，但并未提交有关专业机构对产品质量的专业鉴定结论，故仅以照片和电话录音不能反映案涉产品存在质量问题。莫双付对其该项主张未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，本院对该项主张不予采纳。关于产品价值问题，丹邦卫浴公司主张《客户发货清单》是随铺垫货物发往莫双付，从莫双付一审向法院递交的《存货清单》反映，其中记载的货物的型号、数量、单价与丹邦卫浴公司提交的《客户发货清单》中记载的货物型号、数量、会员单价一致，由此可见，莫双付确实在收到货物同时亦收到《客户发货清单》。从莫双付与丹邦卫浴公司工作人员通话协商内容中称丹邦卫浴公司仅发了价值一万多的货物分析，双方的分歧在于是依照《客户发货清单》中的市场单价还是会员单价计算铺垫货物价值。对此，虽然莫双付认为应按照“市场价”对铺垫货物进行估值，但从双方合同有关丹邦卫浴公司提供“市值”6.98万元现货铺垫，莫双付后续进货由丹邦卫浴公司按全国统一进货价供货的约定反映，现货铺垫应是依照《客户发货清单》中“市场单价”计算货值，只有莫双付后续进货才能按照“会员单价”计算货值，该约定也与双方合同中鼓励丹邦卫浴公司经销商多进货的目的相符，故莫双付主张所收取得现货铺垫货值不足6.98万元，丹邦卫浴公司未足额交付货物已构成根本违约，应解除合同返还履约保证金的主张，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1546元，由上诉人莫双付负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　卢伟斌
审　判　员　　　贾小平
代理审判员　　　蒋　雯
二〇一七年十一月十四日
书　记　员　　　易敏霞