上诉人（原审被告）：武汉云盟天下信息技术有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B2栋17层01室。
　　法定代表人：周坤，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孙玉荣，男，汉族，××××年××月××日出生，住甘肃省临洮县。

上诉人武汉云盟天下信息技术有限公司（以下简称云盟天下公司）因与被上诉人孙玉荣合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云盟天下公司的委托诉讼代理人梁畅华、被上诉人孙玉荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

云盟天下公司上诉请求：一、依法撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2017）鄂0192民初1634号民事判决；二、在查清事实后，依法改判上诉人不承担任何赔偿义务；三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已履行了合同约定的主要义务，不存在根本违约；被上诉人一审并未提出解除合同的诉请，原审判决直接判决返还服务费没有法律依据。

孙玉荣辩称：上诉人与被上诉人签订的合同是当事人真实意思表示，双方应按合同约定履行义务。网站后台数据计算不准确，网速特别慢，无法批量修改价格，无法上传广告和商品，咨询回复也不及时，故上诉人没有按合同履行义务。

孙玉荣向一审法院起诉请求：1、判令云盟天下公司退还孙玉荣缴纳的36600元技术服务费；2、判令云盟天下公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：孙玉荣通过网络了解到云盟天下公司的招商信息，孙玉荣、云盟天下公司于2016年6月30日签订《云盟天下—电子商务创业联盟服务合同》，合同的主要内容是：孙玉荣加入云盟天下电子商务创业联盟，云盟天下公司为孙玉荣制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导。商城域名为www.yhsc668.com，商城名称为”优汇商城”，孙玉荣将独立运营此商城。云盟天下公司授权孙玉荣有权运营或代理云盟天下公司所拥有的全线商城产品，云盟天下公司为孙玉荣提供网站制作及维护服务。孙玉荣和云盟天下公司的合作期限是2016年6月30日到2017年6月29日为止，期满后可续签。孙玉荣的权利是：孙玉荣成为云盟天下公司云盟天下电子商务商城联盟体系的一员，并享受代理云盟天下公司产品和经营孙玉荣网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名及客户数据的所有权；孙玉荣享有云盟天下公司所进行的网络活动或其他形式推广活动的一般参与权与宣传权；孙玉荣有获得云盟天下公司为其进行产品知识培训和市场推广及技术支持的权利；云盟天下公司为孙玉荣独立网站提供专业的客服人员讲解产品，及物流快递服务，负责货品质量，提供相关的售后服务。孙玉荣的义务是：孙玉荣有义务维护云盟天下公司电子商务商城联盟品牌形象，不得恶意做出损害云盟天下公司电子商务商城联盟品牌的行为；孙玉荣对云盟天下的促进销售计划、奖励政策、渠道运作、营销指导、市场策划等相关信息和商业秘密承担保密义务。云盟天下公司的权利是：云盟天下公司对孙玉荣的经营有知情权、调查权和合同所约定的云盟天下公司电子商务商城联盟品牌的管理权；云盟天下公司对孙玉荣在当地的经营与推广活动有知情权。云盟天下公司的义务是：云盟天下公司对孙玉荣制作可以独立运营的网站，负责网站的技术维护和网站的正常运行；云盟天下公司为孙玉荣提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）；云盟天下公司有义务使孙玉荣商城上面的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；云盟天下在孙玉荣遇到技术问题要求处理时及时响应，为孙玉荣提供有效技术服务；云盟天下公司将对孙玉荣的个人信息具有保密义务；云盟天下公司在接到孙玉荣订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知孙玉荣。云盟天下公司为至尊版网站产品提供技术支持及维护，孙玉荣需向云盟天下公司交纳技术服务费38600元，此费用为终身服务费用。云盟天下公司应提供的合作保障包括：保证孙玉荣网站上产品价格优势，孙玉荣网站上所销售的产品供货价如（在同等质量和服务上）高于其他商城销售价，云盟天下公司负责下架并在3个工作日之内上架其同类商品，且供货价低于其他商城销售价；云盟天下公司推荐的产品均为正品，假一罚十，并保证7天内无理由退换货；提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案，提升知名度、信誉度、品牌度，辅助孙玉荣实现利润最大化；孙玉荣商城在推广运营之日起，云盟天下公司提供80个大流量网站的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使孙玉荣的商城迅速占领市场。其他：孙玉荣商城享受终身包邮，新浪网首页的推广，话费充值8折；孙玉荣商城经营一年内销售额不满意可以随意转让，转让价格高于现在合作价格，并全部归孙玉荣所有，公司负责回收；孙玉荣至尊版综合商城享受2000元创业基金，开业第一周销量达到至少12000元；等等。合同中还对产品价格体系、售后服务、违约责任等内容进行了约定。

签订合同后，孙玉荣向云盟天下公司支付了36600元，云盟天下公司向孙玉荣提供了一个网上商城，但该商城在合同期内即无法正常经营，云盟天下公司没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、商城宣传推广等义务。

另查明，工商信息查询显示，云盟天下公司已被列入经营异常名录，并于2017年3月已被吊销营业执照。

一审法院认为，孙玉荣、云盟天下公司签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议对双方具有约束力，双方均应依照合同约定履行权利义务。合同中明确约定了云盟天下公司的义务主要包括：为孙玉荣制作可以独立运营的网上商城，提供网上商城技术维护和网站的正常运行、保障网上商城货源及价格优势、提供售后服务、为网上商城宣传推广等。合同签订后，孙玉荣向云盟天下公司支付了36600元，云盟天下公司向孙玉荣提供了一个形式上的网站，但是仅仅提供商城网站不足以保证网上商城的正常运营，网上商城的良好运营离不开技术支持，也离不开有着价格优势的货源的保障，更离不开网上商城的宣传推广。云盟天下公司未依约履行合同的主要义务，且在合同期内被工商部门吊销营业执照，导致孙玉荣的合同目的无法实现，云盟天下公司构成根本违约，应向孙玉荣退还合同款36600元。判决：被告武汉云盟天下信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告孙玉荣返还36600元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，上诉人与被上诉人签订合同后，依约构建商城服务器，并向被上诉人交付网站以便其运营。根据被上诉人一审提交的订单统计数据表明，被上诉人运营的网站在2016年7月至12月，共产生订单93个，总销售额15182.9元，总利润1518.29元。

本院认为。

本案的争议焦点为：上诉人是否构成根本违约。根本违约是指签订合同时的预期目的无法实现或合同未能实际履行。本案中上诉人依约向被上诉人交付了网站，且被上诉人已实际运营网站并获利。被上诉人提出合同履行后期，网站运营不良，无法实际经营，且经营期间销售额也没有达到预期数额，但其对合同履行前期运营网站并获利的事实予以认可。市场经济中的投资经营活动是存在风险的，被上诉人不应以其经营状况来判定本案讼争合同的预期目的无法实现，且上诉人虽未按合同约定完整履行合同义务，但前期部分合同义务已实际履行。故不应认定上诉人构成根本违约。

《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人在合同届满前已因经营异常被吊销营业执照，其行为已表明不能继续履行合同义务，故被上诉人在履行期限届满之前起诉要求其承担违约责任并无不当。上诉人提出被上诉人一审并未提出解除合同的诉请，一审判决直接判决返还服务费不当的意见没有事实和法律依据，本院不予认可。

综上所述，云盟天下公司的上诉请求部分成立。予以支持。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条，第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2017）鄂0192民初1634号民事判决；
　　二、上诉人武汉云盟天下信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人孙玉荣返还25000元。
　　三、驳回上诉人武汉云盟天下信息技术有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费358元，由武汉云盟天下信息技术有限公司负担300元，孙玉荣负担58元。二审案件受理费715元，由武汉云盟天下信息技术有限公司负担500元，孙玉荣负担215元。

本判决为终审判决。

审判长　　　　蔡晶晶
审判员　　　　陈　峰
审判员　　　　李培民
二〇一七年十二月八日
书记员　　　　舒思思