上诉人（原审原告）：陈玉春，住西安市莲湖区。

被上诉人（原审被告）：广州宾凯商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区。
　　法定代表人：陈志全。
　　委托代理人：王应文，该公司员工。
　　委托代理人：张亚青，该公司员工。

上诉人陈玉春因与被上诉人广州宾凯商贸有限公司（以下简称宾凯公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年1月3日，陈玉春（即乙方）与宾凯公司（即甲方）签订《经销协议书》，约定：“‘非尝味道进口食品’销售体系是甲方建设和管理的全国性销售体系；双方同意在乙方认同并接受甲方产品的基础上，甲方授予乙方在陕西省西安地区莲湖环城西路210号区域使用甲方供应的产品进行经营，经营期限为一年；乙方一次性向甲方交纳履约金169600元，此款对账后不予退还，只在进货中返还；合同生效后，甲方向乙方赠送市场价12万元的产品；甲方向乙方首次赠送的产品及乙方后期新品种的首次购买，在乙方收到货的1个月内，产品完好无损、无个人标签或标记、与购买时规格一致、不影响再次销售的，甲方负责调换同等价值的其他产品，调换后的产品不能再次调换；乙方向甲方购买产品累计满10万元（首批赠送产品除外），甲方向乙方返还购货款的8%作为履约金的返还，直至将乙方支付给甲方的履约金费用返完为止；甲方按约定提供产品给乙方经营，并对供给乙方的产品提供质量保证”。同日，陈玉春挑选了13个食品系列，并向宾凯公司支付履约金169600元。随后宾凯公司根据陈玉春所选的系列向陈玉春发送具体食品种类，陈玉春于2014年1月底收到货物。2014年7月，陈玉春向广州市白云区合同纠纷调解中心投诉宾凯公司提供的货品为国内产品并非进口产品。经该中心调解，双方于2014年7月16日达成和解：宾凯公司发给陈玉春国内食品全部返还宾凯公司，退货退款，或换其他进口食品，退货时间在2014年7月16日至7月30日之前办理。2014年9月23日，陈玉春向宾凯公司寄送《限期退款、退货履行﹤经销协议书﹥催告函》，要求宾凯公司收到函件后三天内履行2014年7月16日达成的调解协议为其办理退货退款，并为其提供价值12万元的产品，逾期不办理任意一项，本催告函视为解除协议通知书。宾凯公司与陈玉春至今未办理国产产品的退款退货事宜。经核算陈玉春提供的交通费和住宿费发票，陈玉春于2014年7月16日至2014年8月17日期间往返咸阳、广州之间花费机票费1160元（含保险20元）、机场大巴费42元和住宿费812元。

另查，宾凯公司提供的编号为XSD-2014-01-10-00001销售单上标明产地为中国大陆的国产食品、产地不明食品的相关信息与陈玉春提供的销售单记载的信息一致，上述食品的价值共计7535.30元。

陈玉春原审诉讼请求为：1.解除双方签订的《经销协议书》；2.宾凯公司返还169652元款项及自起诉之日起至还清之日止按照同期同类贷款利率计算的利息；3.宾凯公司支付交通费9000元、住宿费1000元及自起诉之日起至还清之日止按照同期同类贷款利率计算的利息；4.宾凯公司承担案件的诉讼费。

原审法院认为：双方签订《经销协议书》，约定由宾凯公司向陈玉春供应食品，陈玉春向宾凯公司支付货款，双方的买卖合同关系成立，原审法院对此予以确认，双方均应恪守履行合同义务。结合《经销协议书》及宾凯公司授予陈玉春的证书，证实陈玉春经宾凯公司授权销售“非尝味道”系列的进口食品，宾凯公司应当按照约定向陈玉春提供进口食品。然而宾凯公司供给陈玉春的产品中有部分是中国大陆生产的国产食品或产地不明食品，并非全部是进口食品，宾凯公司未完全按照协议约定履行义务，应当对陈玉春承担相应的违约责任。双方提供的销售单记载的中国大陆的国产食品及产地不明食品信息一致，价格均为7535.3元，因此，宾凯公司应当向陈玉春返还上述食品货款7535.30元及该款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起即2014年10月16日至付清之日止的利息，陈玉春应当将上述中国大陆的国产食品及产地不明的食品退还给宾凯公司（具体产品详见原审判决附表清单）。《政府采购进口产品管理办法》第三条规定：“本办法所称进口产品是指通过中国海关报关验放进入中国境内且产自关境外的产品。”《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》第二条关于关境和海关特殊监管区域产品认定：根据《中华人民共和国海关法》的规定，我国现行关境是指适用海关法的中华人民共和国行政管辖区域，不包括香港、澳门和台湾金马等单独关境地区。因此，陈玉春主张产自港澳台地区的食品属国产产品依据不足，原审法院不予采纳。陈玉春因与宾凯公司协商退货事宜往返咸阳、广州之间产生交通费1202元和住宿费812元，上述交通费和住宿费是宾凯公司违约造成的陈玉春损失，宾凯公司应当赔偿陈玉春上述交通费和住宿费。陈玉春主张该费用的利息缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

对于陈玉春主张解除《经销协议书》并要求宾凯公司返还全部款项的诉讼请求，原审法院认为，一方面，陈玉春于2014年1月底收到宾凯公司的货物时已经发现并非全部进口食品，但陈玉春并未按照合同约定收货后一个月内要求宾凯公司更换，而是在收货半年后2014年7月才向工商部门投诉处理，食品是具有保质期限的产品，陈玉春对此负有一定责任。陈玉春主张其向工商部门投诉前曾与宾凯公司沟通，宾凯公司一直置之不理，但陈玉春并未提供任何证据予以证实，故原审法院对此不予认定。另一方面，双方于2014年7月16日达成和解协议，约定在2014年7月16日至7月30日之前陈玉春把国内食品全部退货给宾凯公司，宾凯公司予以退款或者更换其他进口食品。由此可见，陈玉春负有退货义务，宾凯公司负有退款或更换进口食品的义务，没有先后履行顺序。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”虽然陈玉春向宾凯公司寄送了《限期退款、退货履行﹤经销协议书﹥催告函》，但陈玉春在达成和解协议后一直未将相关食品退回给宾凯公司，故宾凯公司未予退款或更换产品并不违反双方的补充约定。综上，宾凯公司虽然未完全按照协议约定向陈玉春提供全部进口食品，但其提供的国产食品和产地不明食品只占全部货品的小部分，该违约行为并未导致合同目的不能实现，故陈玉春主张宾凯公司行为构成根本违约，要求解除《经销协议书》及返还全部款项缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条，参照《政府采购进口产品管理办法》第三条、《关于政府采购进口产品管理有关问题的通知》第二条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，宾凯公司向陈玉春退回货款7535.30元以及该款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年10月16日起至付清之日止的利息，陈玉春向宾凯公司返还上述货款对应的国产食品和产地不明食品（具体食品详见原审判决附表清单）；二、自判决生效之日起十日内，宾凯公司向陈玉春支付交通费1202元和住宿费812元；三、驳回陈玉春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1947元，由陈玉春负担1922元，宾凯公司负担25元（陈玉春预付的受理费原审法院不予退回。自判决生效之日起五日内，宾凯公司向陈玉春迳付受理费25元）。

判后，陈玉春不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院就宾凯公司提供的食品是否属于进口食品未予审查清楚。根据《中华人民共和国食品安全法》第六十六条的规定，宾凯公司提供的货物不属于进口食品。其货物均是预包装食品，无中文标签及中文说明书，不属于符合国家食品安全标准的食品，完全无法在市场上销售。再者，根据国家质量监督检验检疫总局关于实施《进出口预包装食品标签检验监督管理规定》的公告，进口食品应当贴有（中国检验检疫）标志、具备进口食品卫生证书。但宾凯公司提供的货物均无上述标志。宾凯公司的食品不符合《出入境检验检疫标志管理办法》，属于不符合法规的食品，不得流通。二、宾凯公司发出的货物并非陈玉春向其订购的货物，陈玉春仅订购过酒而没有订购其他产品。陈玉春就货不对版的事情跟宾凯公司反复磋商，宾凯公司一直推脱耍赖，拖延时间，不予处理。原审法院采信宾凯公司的订货单，属于事实未查清，该订货单并无陈玉春签名确认，不存在订购非酒类产品的事实。因此，陈玉春上诉请求：1.撤销原审判决；2.解除双方签订的《经销协议书》；3.宾凯公司返还陈玉春169652元款项及利息（利息自起诉之日起至还清之日止按照同期同类贷款利率计算）；4.宾凯公司支付陈玉春交通费9000元、住宿费1000元及利息（利息自起诉之日起至还清之日止按同期同类贷款利率计算）；5.宾凯公司承担一审、二审案的诉讼费。

被上诉人宾凯公司答辩称：对方从来没有向我方订过货，所有的货品是我方公司自己赠送给对方。在展厅里面，我方有休闲零食和酒，进口产品都有相应的中文标识和海关标识。首批货物是我方免费赠送给陈玉春的，陈玉春从来没有向我方公司订过货。这个产品在合同里面有明文约定，如果产品不畅销的话，可与我方联系进行调换，但陈玉春没有和我方进行联系过。

经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。

二审期间，经本院再三询问，宾凯公司均表示，陈玉春从未向其订过货，涉案已发送给陈玉春的商品属于赠品，系免费赠送，合同期满，赠送的货物及相应设施均无需退回给宾凯公司。

二审另查明：涉案《经销协议书》第三十五条约定：“本协议自双方签字起有效期壹年，协议一式二份，双方各执一份，均具同等法律效力。”该协议签订日期为2014年1月3日。

再查明：陈玉春确认其仅向宾凯公司账户划款169600元，银行为此收取的费用为52元。

本院认为：涉案《经销协议书》已于2015年1月3日原审判决作出前期限届满，陈玉春再行上诉请求解除该《经销协议书》已无必要，本院对解除合同的诉请不予调处。

从本案《经销协议书》的形式和内容来看，该协议系宾凯公司提供的格式合同。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”双方签订的《经销协议书》虽约定，陈玉春向宾凯公司一次性缴纳的履约金169600元不予退还，只在进货中返还，但是显然宾凯公司并未就该条款特别提醒陈玉春注意，也无证据证明曾就此条款向陈玉春作出详细说明。就本案来看，陈玉春未向宾凯公司订货的原因在于宾凯公司向其首次发送的货物并不完全是合同所述的进口食品，部分是国产食品，双方因此产生纠纷，且纠纷产生后宾凯公司未积极按照和解协议的约定为陈玉春办理调换货和退货退款。虽然宾凯公司辩称，其发送的食品均为赠品，无需陈玉春支付对价，但是双方之间的纠纷直接破坏了双方的互信基础，继续交易已实际不能。现宾凯公司确认其发送给陈玉春的货物及相应设施均属赠品，系免费赠送，陈玉春亦无向其订购过任何货物。既是如此，从公平合理和等价有偿的原则出发，陈玉春要求宾凯公司退回其为履约而支付的169600元货款合理合法，本院予以支持。宾凯公司以陈玉春未订购货物为由、不予退还上述款项理据不足，亦显失公平，本院不予支持。余款52元，陈玉春确认系银行转账收取的手续费，该52元款项陈玉春要求宾凯公司返还无理，本院不予支持。

陈玉春现提供的证据，仅能证明其为解决与宾凯公司产生的纠纷，支出了交通费1202元和住宿费812元。超出该部分的费用，陈玉春并无充分证据予以证明。原审法院对陈玉春所主张的其余费用不予支持并无不当，本院依法予以维持。

此外，陈玉春主张自起诉之日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付169600元及交通费1202元、住宿费812元的利息合理合法，本院予以支持。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。上诉人陈玉春上诉理由成立部分，本院予以采纳，上诉理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第925号民事判决第一、三项；

二、变更广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法太民初字第925号民事判决第二项为：被上诉人广州宾凯商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈玉春支付交通费1202元和住宿费812元及利息（利息以2014元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年10月16日起计算至实际清偿之日止）；

三、被上诉人广州宾凯商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈玉春退还169600元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年10月16日起计算至实际清偿之日止）；

四、驳回上诉人陈玉春的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1947元，由上诉人陈玉春负担22元，由被上诉人广州宾凯商贸有限公司负担1925元。本案二审案件受理费3703元，由上诉人陈玉春负担175元，由被上诉人广州宾凯商贸有限公司负担3528元。

本判决为终审判决。

审　判　长　许东劲
审　判　员　陈舒舒
代理审判员　唐佩莹
二〇一五年八月十日
书　记　员　谢佩君