上诉人（原审被告）：南京新悦童装科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区经济技术开发区菲尼克斯路70号总部基地3号楼一层（江宁开发区）。
　　法定代表人：陈海军，该公司市场部经理。
　　委托诉讼代理人：邬飞，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：鲁崇华，男，汉族，××××年××月××日出生，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。
　　委托诉讼代理人：朱正洪，江苏舜点律师事务所律师。

上诉人南京新悦童装科技有限公司（以下简称新悦童装公司）因与被上诉人鲁崇华特许经营合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新悦童装公司上诉请求：撤销南京铁路运输法院（2016）苏8602民初457号民事判决，由新悦童装公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律不当。1.本案应为买卖合同关系，而非原审法院认定的特许经营合同关系。2.新悦童装公司已经按照合同约定履行选址、指导装修、开店，门店DRP智能选货平台系统、收银系统、品牌识别CIS应用系统、职业技能在线商学院等项服务内容。

鲁崇华辩称：对新悦童装公司的上诉请求均不认可，请求驳回其上诉请求。

鲁崇华向一审法院起诉请求：1.解除其与新悦童装公司签订的《开店技术服务及产品经销合同》；2.新悦童装公司返还加盟费105600元，鲁崇华退还721件服装及3包吊旗；3.新悦童装公司支付违约金10560元（105600元×10%）；4.新悦童装公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2016年3月27日，新悦童装公司（甲方）与鲁崇华（乙方）签订了《开店技术服务及产品经销合同》，该合同第一条合同总则，1-2约定：乙方经过详细的调查了解，认同甲方的销售模式，愿意在甲方的协助下，努力经营并自愿承担相应的经营风险，向甲方提出开店申请，甲方同意为乙方新建门店提供有偿技术服务，并授权乙方在乙方当地经销甲方的产品。第二条开店技术服务、实施办法、使用区域、期限，2-1约定：甲方为乙方提供如下新门店新技术服务：1.门店DRP智能选货数据平台系统1.0版及使用技术培训；2.门店智能DX-POX收银软件及进销存管理系统及使用技术培训；3.品牌专属微店和微店管理系统及使用培训技术；4.技术督导上门进行门店新建SOP服务流程（选址协助、装修指导、组货设计、开业指导和巡店）；5.提供门店品牌识别CIS应用系统；6.职业技能在线商学院在线课程。2-2约定：甲方许可乙方在申请区域内实施甲方提供的门店系统技术，销售“童话波比童装”系列产品，乙方的许可区域为云南省。2-3约定：本合同有效期为壹年，自2017年3月27日至2018年3月26日止。第三条甲方的权利和义务，3-1约定：甲方应不断开发新的技术、新产品，新的技术成果归甲所有，并根据乙方申请，协助乙方店面选址、指导店面装修，产品陈列，开业活动指导，开业后运营管理指导，以及协助乙方开发当地市场。3-2约定：乙方门店开业，即视为甲方对乙方开店技术服务交割完成。第四条乙方的权利和义务，4-1约定：乙方签订本合同后获得甲方“童话波比童装”经销门店技术使用权，以及系列产品区域经销权，并享有同等条件下，优先申请独家使用或代理的权利。4-2约定：乙方应配合甲方进行全国性形象、促销等活动。第六条相关费用政策，6-1约定：合同签订时乙方根据所选店型向甲方缴纳如下费用，1.门店新建技术服务费65800元；2.首批货款（批发价）36000元；3.年度管理费3800元，共计105600元。

2017年3月16日、23日，鲁崇华分别向新悦童装公司支付2000元、103600元，共计105600元。此后，新悦童装公司向鲁崇华发送服装，货款金额约36000元，出库单共计11张。新悦童装公司所发送的童装领口处有“KiDSWEAR”标识，另挂有一塑料标牌，标牌内插处合格证、信誉卡各一张，合格证背面印有与领口处相同的“KiDSWEAR”标识，信誉卡背面印有“童话波比”标识。出库单中的商品编号与合格证背面斑马条纹下方的商品编号一致。

上述事实，有《开店技术服务及产品经销合同》、收条、云南省农村信用社业务确认单、出库单、货运单、庭审笔录及当事人陈述等在卷佐证。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.新悦童装公司为证明其享有第13873580号“童话波比”注册商标的使用权，向法庭提交了该商标注册证的复印件，注册人为拉菲国际品牌管理有限公司（以下简称拉菲公司），注册人地址在香港九龙旺角××商业中心××楼××室，注册日期2015年2月28日，有效期至2025年2月27日。另提交拉菲公司于2017年1月6日出具的《授权书》复印件，证明拉菲公司将上述注册商标授权给成都潮童汇国际贸易有限公司（以下简称成都潮童汇公司）独占使用。再提交成都潮童汇公司于2017年1月12日出具的《商标使用授权书》复印件，证明成都潮童汇公司授权新悦童装公司使用上述注册商标。鲁崇华经质证，对三份证据的真实性、关联性均不予认可。一审法院认证如下：新悦童装公司提交的上述三份证据均为复印件，且拉菲公司出具的授权书是在香港地区形成的，应当履行相关的证明手续，但新悦童装公司未向法院提交，故对上述三份证据的真实性，本院均不予认可。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条之规定：“……许可他人使用其注册商标的，许可人应当将商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”。本案中，新悦童装公司未提交第13873580号“童话波比”注册商标的权利人许可其使用注册商标，并报商标局备案的证据，故新悦童装公司主张其享有该注册商标的使用权，一审法院不予采信。

2.新悦童装公司为证明其安排工作人员到鲁崇华处帮助其选定门店地址并装修，向法院提交了《督导选址服务反馈表》。鲁崇华经质证，对真实性予以认可，但不认可新悦童装公司的证明目的。一审法院认证如下：《督导选址服务反馈表》的工作内容中选址、指导装修、协助买料均显示完成，并经鲁崇华签字确认，故对新悦童装公司主张其帮助鲁崇华选定门店地址并协助装修，一审法院予以采信。

3.新悦童装公司为证明其履行了《开店技术服务及产品经销合同》第2-1条约定的六项新技术服务，向法院提交了智能选货平台和职业技能在线商学院的截图。鲁崇华经质证，对真实性及证明目的均不予认可。一审法院认证如下：新悦童装公司提交的网页截图真实性无法确认，且无法证明其向鲁崇华履行了《开店技术服务及产品经销合同》第2-1条约定的六项新技术服务，并对鲁崇华进行技术培训。

一审法院认为，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从涉案《开店技术服务及产品经销合同》的约定内容来看，新悦童装公司通过《开店技术服务及产品经销合同》将其享有权利的“童话波比”商标及该品牌童装的销售模式等经营资源许可鲁崇华使用，并要求鲁崇华按其经营模式开展经营活动，同时向其支付相应的经营费用。可见，上述约定内容符合特许经营的基本特征，涉案合同应属特许经营合同。

《商业特许经营管理条例》第十二条规定，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”由此可见，被特许人单方解除合同的权利是一项法定权利，其目的在于给予处于弱势地位的被特许人一定的“冷静期”，该项权利不能通过合同的约定予以排除。故本案鲁崇华、新悦童装公司双方签订的《开店技术服务及产品经销合同》虽未约定单方解除合同的权利及其行使期限，但仍不能排除鲁崇华享有单方解除合同的权利。

在双方未作约定的情况下，应当根据合同的履行状况，综合判断鲁崇华行使解除权是否属于“一定期限内”。一审法院认为，特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。本案中，鲁崇华虽在新悦童装公司协助下寻找到合适店面，但尚未实际利用特许人的经营资源、开展特许业务，可以认为在解除权行使的合理期限内。新悦童装公司亦未向鲁崇华提供运营指导或经营管理规范，故鲁崇华尚未实际使用新悦童装公司的经营资源，此时鲁崇华提出解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”鲁崇华主张新悦童装公司退还105600元投资费，其返还新悦童装公司货物，于法有据，一审法院予以支持。关于鲁崇华主张的违约金，双方所签订的合同并未约定，且鲁崇华亦未提交受损证据，故一审法院不予支持。

需要指出的是，《商业特许经营管理条例》为规范商业特许经营活动，促进商业特许经营健康、有序发展，维护正常的市场秩序，已经对被特许人给予了较为充分的保护。但被特许人作为从事商业活动的完全民事行为能力主体，亦应保持基本且合理的注意义务，不应盲目加盟。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《商业特许经营管理条例》第十二条规定判决：一、鲁崇华与新悦童装公司签订的《开店技术服务及产品经销合同》予以解除；二、新悦童装公司于本判决生效之日起十日内一次性向鲁崇华返还涉案投资费105600元，鲁崇华向新悦童装公司退还涉案721件服装及3包吊旗（详见出库单，被告联系原告自行上门取回，鲁崇华应予必要的配合）；三、驳回鲁崇华的其他诉讼请求。一审案件受理费2623元，由鲁崇华负担238元，新悦童装公司负担2385元。

本案二审期间，被上诉人鲁崇华提交了浙江名鼎商标代理有限公司的企业信用信息公示报告、童话波比商标详情打印件，证明上诉人未获得涉案商标授权。对以上两证据，被上诉人认为其已获得涉案商标授权，并在一审中提交了相应证据。因上述两份证据均是打印件，真实性无法确认，故本院不予采信。

本院对一审法院查明其他无争议的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：1.新悦童装公司与鲁崇华签订的《开店技术服务及产品经销合同》是否为特许经营合同关系；2.上述合同是否如新悦童装公司所称基本履行完成。

本院认为，《商业特许经营管理条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，从新悦童装公司与鲁崇华签订的《开店技术服务及产品经销合同》约定内容来看，新悦童装公司将其享有权利的“童话波比”商标及该品牌童装的销售模式等经营资源许可鲁崇华使用，并要求鲁崇华按其经营模式开展经营活动，同时向其支付相应的经营费用，上述约定内容符合特许经营的基本特征，一审法院认定双方之间为特许经营合同关系，并无不当。故新悦童装公司上诉称双方之间应属买卖合同关系的理由不能成立，本院不予采纳。

其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。新悦童装公司在一审中仅提交了《督导选址服务反馈表》证明其完成了鲁崇华门店的选址协助和装修指导服务，但未能提交合法、有效的证据证明其已经按照合同第2-1条约定履行完毕六项新技术服务。故一审法院认为，鲁崇华尚未实际利用特许人的经营资源、开展特许业务，对其在解除权行使的合理期限内提出解除合同诉讼请求，予以支持。本案二审中，新悦童装公司再次主张其已基本履行完成合同约定的服务内容，但依然未提供证据予以证明，故对该上述辩称意见，本院同样不予采信。

综上所述，南京新悦童装科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2623元，由上诉人南京新悦童装科技有限公司负担。

决为终审判决。

审判长　　　卢　山
审判员　　　叶波平
审判员　　　刘方辉
二〇一八年二月六日
书记员　　　史淑彦