上诉人（原审被告）：福建雅客食品有限公司，住所地福建省晋江市罗山社店。
　　法定代表人：陈天奖，董事长。
　　委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：郭熠，福建天衡联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周迅，女，××××年××月××日出生。
　　委托诉讼代理人：孙茂成，北京高文律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张清格，北京高文律师事务所律师。

上诉人福建雅客食品有限公司（以下简称雅客公司）因与被上诉人周迅人格权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初48538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法由法官李春香、周熙娜、潘蓉组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雅客公司委托诉讼代理人陈庆华，被上诉人周迅委托诉讼代理人孙茂成、张清格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雅客公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回周迅的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由周迅承担。事实及理由为：第一、周迅为了获得高额赔偿，存在重复诉讼、重复索赔的情形。雅客公司在www.yakefood.com网上并不是单纯地使用周迅的姓名、肖像，而是使用含有周迅姓名、肖像的产品包装，其属性应为利用信息网络许诺销售产品的包装侵犯了周迅的姓名权、肖像权。而周迅另一案件起诉的是雅客公司利用信息网络销售产品的包装侵犯了周迅姓名权、肖像权。而许诺销售和销售是一个连续性的行为，其本质是一致的，周迅完全可以在一个诉讼中主张许诺销售和销售行为侵权，周迅分成两案分别进行诉讼、分别进行索赔，显然存在重复诉讼、重复索赔的问题；第二、一审判决雅客公司在网址为www.yakefood.com的网站首页登载致歉声明、澄清事实，向周迅赔礼道歉，登载日期为十日，雅客公司认为该方式与侵权的具体方式和所造成的影响范围不相当，且超过诉讼请求范围。1.雅客公司不存在侵权故意。雅客公司自2003年起即聘用周迅为其代言产品，合作多次，2015年代言期满后，因内部人员离职原因，未能及时清理、更新网站内容，但是收到周迅起诉材料后立即删除了使用有周迅姓名和肖像的照片、视频，雅客公司不存在侵权的故意；2.雅客公司是一家正规的具有一定知名度的食品企业，且长期聘请周迅作为形象代言人，雅客公司超期未删除含有周迅的姓名和肖像的产品包装照片、代言视频的行为并未给也不会给周迅造成名誉损失或任何不良影响；3.一审法院判决雅客公司在www.yakefood.com的网站首页中登载致歉声明，向周迅赔礼道歉，刊载时间为十日，这与雅客公司的侵权所造成的影响范围明显不相当，且超出了周迅刊载七日的诉讼请求范围；第三、一审判决雅客公司赔偿周迅经济损失1500000元过高，于法无据。1.一审判决认定雅客公司利用信息网络侵害了周迅的姓名权、肖像权，因此应当适用《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》；2.周迅并未举证证明其损失金额及雅客公司获利金额，一审法院采用酌定的方式认定损失金额，这明显超出了《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款的规定：被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额；3.雅客公司在官网中未及时删除含有周迅的姓名和肖像的产品包装照片、代言视频的行为并未给周迅造成损失，一审判决金额明显过高；4.如前所述，周迅重复诉讼、重复索赔其用意就是为了获得高额赔偿。

周迅辩称：同意一审判决，不同意雅客公司的上诉主张及事实理由；诉讼费不应作为上诉请求，不应由周迅承担诉讼费。第一，本案是雅客公司官方网站使用周迅的姓名及肖像而产生的侵权案件，大兴法院的案件是因为雅客公司和京东、一号店等共同销售含有周迅姓名、肖像的实体产品产生的侵权案件，两案件主体身份、侵权方式、法律关系均不同，不存在重复起诉的问题；第二，1.本案系雅客公司利用信息网络进行的许诺销售行为，与实际销售行为系连续行为，不是同一行为，许诺销售是商标法和专利法的概念，本案系人格权侵权；2.周迅在一审时要求雅客公司在其官方网站上刊载道歉信赔礼道歉，同时要求雅客公司在法制日报非中缝位置赔礼道歉，但是一审判决没有支持周迅要求在法制日报赔礼道歉的请求，虽然一审判决雅客公司在官网道歉的日期是十日，与周迅一审主张在官网道歉的七天有三天的差异，但是周迅认为这样的差异是一审法院综合作出的判决，一审关于赔礼道歉的判决是没有问题的；3.雅客公司超期使用周迅肖像时间长达一年半，侵权范围广，造成周迅的损失及对行业的负面评价，都是广泛的，周迅认为一审法院判决的赔礼道歉的方式和时间跨度已经是比较克制的；第三，周迅自身知名度和影响力是很大的，周迅的姓名和商业价值也是很大的，2015年1月24日是使用最后期限，直至今日，周迅商业代言的价格一年在人民币10000000元左右。双方签署的代言合同是2012年11月24日至2014年11年24日，两年代言费用共计9000000元，是非常优惠的价格，远远低于当时的市场价格。雅客公司超期使用周迅的姓名、肖像，给周迅造成的损失远远大于其给雅客公司代言的价格，也超过了一审诉求5000000元。周迅对一审的判决金额也不是很满意，但周迅对一审法院自由裁量的范围予以尊重，故没有上诉。雅客公司没有支付代言对价，超期使用很久，给雅客公司的产品带来了宣传上的价值，周迅认为雅客公司的获益远远超过人民币5000000元。

周迅向一审法院起诉请求：1.雅客公司立即从www.yakefood.com的网站上删除涉及周迅姓名和肖像的广告物；2.雅客公司在www.yakefood.com的网站首页连续七日刊载道歉信，并在《法制日报》的非中缝位置登报向周迅赔礼道歉；3.雅客公司赔偿经济损失5000000元、维权合理支出30000元。

一审法院认定事实：周迅系演员、歌手。雅客公司系有限责任公司，经营范围包括制造糖果制品、果冻、膨化食品、糖果类保健食品以及货物或技术的进出口业务。

周迅曾担任雅客公司的形象代言人，代言期限截至2014年11月24日，停止使用期限截至2015年1月24日。

周迅表示雅客公司在停止使用期限届满后仍继续使用周迅的姓名、肖像。周迅提交了：1.（2015）京长安内经证字第27622号《公证书》，显示在2015年10月28日登录网址为www.yakefood.com的网站，下级网页www.yakefood.com/hp/&pmcId=7.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=130.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=131.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=132.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=133.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=134.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=135.html、
www.yakefood.com/products_list/&pmcId=7.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=445.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=444.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=443.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=442.html中载有印有周迅签名及肖像的产品照片若干，下级网页www.yakefood.com/index.html中登载了有周迅肖像的视频二段；2.（2015）京长安内经证字第27623号《公证书》，显示在2015年10月28日登录网址为www.yakefood.com的网站，网站首页中登载了有周迅肖像的视频二段；3.（2016）京长安内经证字第6175号《公证书》，显示在2016年3月7日登录网址为www.yakefood.com的网站，网站首页中登载了有周迅肖像的视频二段，网站首页中“关于雅客”的链接下有“公司简介”、“发展历程”、“科研品质”、“公司荣誉”的介绍，网站下级网页www.yakefood.com/hp/&pmcId=7.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=130.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=132.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=133.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=134.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=135.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=445.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=444.html、
www.yakefood.com/products_detail/&productId=442.html中载有印有周迅签名及肖像的产品照片若干。雅客公司认可三份《公证书》的真实性，但表示系代言期满后由于未尽到审慎义务，未及时删除使用有周迅姓名及肖像的照片和视频，并非故意侵权。

周迅表示曾向雅客公司发送律师函，要求雅客公司停止侵权行为。周迅提交了：1.落款时间为2016年1月26日的《律师函》，显示要求雅客公司停止使用周迅的姓名、肖像，要求雅客公司书面致歉并与周迅协商赔偿事宜；2.EMS特快专递详情单及邮件查询结果网页截屏打印件，显示于2016年1月28日向雅客公司注册地址邮寄了《律师函》，且于2016年1月30日由前台签收。雅客公司表示并未收到此律师函，并提交了2017年4月17日的邮件查询结果网页截屏打印件。周迅表示中国邮政快递的网络查询只能在三个月内进行，该《律师函》系2016年1月寄出，距今超过一年，现已无法查询投递结果。

周迅主张经济损失及维权成本，并提交了：1.百度百科网页截屏打印件、搜狐网页截屏打印件，证明周迅的演艺经历及商业价值；2.公证费发票，证明周迅为维权支付公证费1271元；3.《代理合同》，证明周迅为该案聘请律师的律师费为30000元。雅客公司认可周迅具有较高知名度，且为该案支出了公证费1271元，但认为周迅未提交律师费付款凭证及发票，故不足以证明已实际支付了律师费。

雅客公司提交了：1.（2016）厦鹭证内字第47668号《公证书》，证明在收到该案起诉书后即删除了使用有周迅姓名和肖像的照片、视频；2.起诉书，证明周迅针对雅客公司所售产品包装上使用其姓名、肖像已另案起诉赔偿10010000元。周迅对于此组证据真实性均认可，但认为该案针对的是雅客公司利用网络侵害周迅人身权利的行为，另案是针对雅客公司在生产、销售其产品时在外包装上擅自使用周迅姓名及肖像的行为，二个案件是不同的侵权行为，适用的法律也不同，不存在重复赔偿问题。

经查，域名为yakefood.com的网站（以下简称涉诉网站）主办单位为雅客公司，网站首页网址为www.yakefood.com。该网站中现已无使用有周迅姓名和肖像的照片或视频。

一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

该案中，雅客公司在代言期满后，未经周迅许可，擅自在其主办的涉诉网站中继续使用周迅的姓名、肖像用于商业广告宣传，雅客公司的行为侵害了周迅的姓名权、肖像权，应当承担侵权责任。根据法律规定，公民的姓名权、肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现涉诉网站中的侵权照片、视频已经删除，故周迅此项诉讼请求，该院不再支持。周迅要求雅客公司赔礼道歉于法有据，但雅客公司承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，该院将综合考虑雅客公司使用周迅姓名、肖像的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。

关于经济损失，周迅作为演艺人员具有较高的社会知名度，其姓名、肖像具有一定商业价值，雅客公司擅自使用周迅姓名及肖像势必会对周迅造成一定损失，故该院将根据雅客公司侵权的过错程度、造成的影响以及周迅的知名度等对周迅的此项请求酌情予以判处。

关于维权合理支出，因侵权行为发生在互联网中，周迅采取必要措施进行证据保全确属合理与必要，且亦提交了公证费发票予以佐证，故对公证费1271元该院予以支持。周迅主张律师费于法无据，且《代理合同》相对方并非周迅本人，周迅亦未提供其实际付款的凭证，故该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十条、第三十六条第一款之规定，该院判决：一、雅客公司于判决生效之日起七日内在网址为www.yakefood.com的网站首页中登载致歉声明，澄清事实，向周迅赔礼道歉，登载期间为十日，致歉内容须经该院审核；如逾期不执行上述内容，则由该院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由雅客公司负担；二、雅客公司于判决生效之日起七日内赔偿周迅经济损失1500000元、公证费1271元；三、驳回周迅的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审期间，周迅提交证据有：证据1，雅客公司官方网站关于雅客公司的简介、发展历程及所获荣誉等网页打印件，证明雅客公司在行业知名度极高，家喻户晓，雅客公司在其官网上使用周迅的姓名和肖像严重误导社会公众，进一步增加其知名度，非法获利巨大；证据2，《代言合约书》一份，证明2012年11月25日起至2014年11月24日期间周迅与雅客公司之间的代言费为9000000元。雅客公司发表质证意见为：对证据1的真实性无异议，关联性不认可，雅客公司认为根据习惯，消费者选择商品在电商平台，不会去企业的官网采购商品，不存在使用周迅的肖像给雅客公司带来利润，雅客公司在期满后也聘请了新的代言人，故不是使用周迅的姓名及肖像给雅客公司带来巨大利润；对证据2的真实性认可，但代言合同约定的代言费不能证明是真实数额，有的时候为了给明星做宣传会故意约定高的代言费，周迅没有提交履行合约的证据，没有发票、收款单据等来证明双方是按照代言合同约定的金额来履行的。本案周迅一审主张的是侵权纠纷，并不是合同违约，故代言合同不能作为本案赔偿的依据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明：2012年11月24日，雅客（中国）有限公司（甲方）与周迅影视文化传播（北京）工作室（乙方）签订《代言合约书》，约定：甲方拟邀请乙方经纪之艺人-周迅担任甲方产品（雅客糖果及烘焙两个系列产品）于中国大陆地区之代言人；合约期间自2012年11月25日起至2014年11月24日止；本合约广告物之使用期限，依各广告物完成之日起至2014年11月24日止。在广告物使用期限终了时，甲方应立即停止使用由乙方艺人所演出、参与及含乙方艺人姓名及/或肖像之广告物，并应于2015年1月24日前拆除或回收所有含乙方艺人姓名及/或肖像之本合约广告物，甲方如欲于广告物使用期限届满后继续由乙方提供本合约中所述之服务及/或继续使用本合约广告物，应于本合约届满前一个月以书面通知乙方并取得乙方书面同意，双方合作内容将另行协商；本合约广告物内容包括电视广告影片、平面广告、公关活动；甲方同意支付乙方酬劳共计人民币玖佰万元整。

2016年8月，周迅以人格权纠纷为由将雅客（中国）有限公司、雅客公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司起诉至北京市大兴区人民法院，认为雅客（中国）有限公司和雅客公司未经周迅授权许可在其产销的众多产品上公然使用周迅的姓名和肖像，且通过互联网等多种渠道销售，要求雅客（中国）有限公司、雅客公司立即停止生产和销售带有周迅姓名和肖像的产品，并回收销毁带有周迅姓名和肖像的产品，在《法制日报》之非中缝位置向周迅赔礼道歉，赔偿经济损失10000000元、维权合理支出10000元，并要求北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司立即停止在其网站上销售带有周迅姓名和肖像的雅客（中国）有限公司和雅客公司的产品。截至本案二审庭审结束，该案尚未审结。

本院认为：根据双方的诉辩主张及案件查明的事实，本案的主要争议焦点有四个方面：第一，雅客公司在《代言合约书》约定的使用期限届满后，仍在其官方网站使用周迅的姓名、肖像，是否侵犯周迅的姓名权、肖像权；第二，如雅客公司侵犯了周迅的姓名权、肖像权，雅客公司承担赔礼道歉的方式和范围如何确定；第三，如雅客公司侵犯了周迅的姓名权、肖像权，周迅的合理经济损失如何认定，一审法院判决的1500000元损失是否有合理依据；第四，本案与周迅另案起诉的生产销售产品包装侵犯周迅姓名权、肖像权的案件是否属于重复起诉。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民法通则》第九十九条、第一百条规定：公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒；公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本院认为，公民的姓名权、肖像权受法律保护，雅客公司在与周迅的《代言合约书》约定的使用期限届满后，未经周迅同意，仍继续在其官方网站使用周迅的姓名和肖像作为商业广告宣传和推广，目的在于增加自己产品的市场影响力，显然具有营利目的，其行为明显侵犯了周迅的姓名权和肖像权，应承担侵权责任。雅客公司上诉主张因内部人员离职导致未能及时清理、更新网站内容，不存在侵权故意，无事实依据，本院不予采信。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，周迅的姓名权、肖像权受到侵犯，其要求雅客公司向其赔礼道歉，于法有据；雅客公司承担赔礼道歉、消除影响的责任形式，应当与其侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，本案系雅客公司在其官方网站擅自使用周迅的姓名和肖像进行商业宣传，故一审法院判决由雅客公司在其官方网站首页中刊载致歉说明、进行赔礼道歉以消除影响，有事实依据。周迅起诉时同时主张了网站道歉（七日）和报纸道歉两种方式，一审法院根据雅客公司使用周迅姓名、肖像的形式和范围判决雅客公司在其官方网站连续十日对周迅赔礼道歉，并未超过周迅关于赔礼道歉整体的诉讼请求范围。

关于争议焦点三，雅客公司侵犯了周迅的姓名权和肖像权，周迅有权要求赔偿损失。关于赔偿数额，因人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。周迅作为演艺人员具有较高的社会知名度，其姓名、肖像具有较高的商业价值，雅客公司使用周迅姓名和肖像长达一年半以上的时间，使用范围非常广泛，使用方式足以让公众误以为周迅继续作为雅客公司相关产品的代言人，且在周迅提出异议后雅客公司并未停止其侵权行为，故综合考量周迅与雅客公司此前的代言酬劳、雅客公司使用周迅姓名和肖像的数量、时间、过错程度等侵权情节、雅客公司给周迅造成的损失情况、雅客公司的获益情况等因素，一审法院酌情确定周迅的经济损失为1500000元，有事实及法律依据；关于公证费1271元，属于周迅为制止侵权行为而采取必要的证据保全措施的维权合理开支，周迅亦提交了公证费发票予以佐证，该部分费用应予支持。雅客公司主张一审判决的经济损失数额超出了《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款规定的50万元以下的酌定赔偿数额范围，本院认为，该条规定针对的是被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的情形，而本案周迅因姓名权、肖像权被侵害造成的损失可以参照双方之前的代言价格、周迅的受损失情况、雅客公司的获益情况等因素予以确定，故雅客公司该上诉主张，于法无据，本院不予采信。

关于争议焦点四，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案周迅起诉针对的是雅客公司在其官方网站使用周迅的姓名、肖像的侵权行为，即利用信息网络进行广告宣传侵害周迅的姓名权、肖像权引起的纠纷案件，而北京市大兴区人民法院审理的案件中，周迅起诉针对的是雅客公司生产、销售的产品包装上使用周迅的姓名、肖像的侵权行为，即利用实物产品销售侵害周迅的姓名权、肖像权引起的纠纷案件，两案当中，周迅起诉并非针对同一侵权行为，事实理由并不相同，诉讼标的也非同一，本案不构成重复起诉。对雅客公司该部分上诉意见，本院不予采信。

综上，雅客公司的上诉主张，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25350元，由福建雅客食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　　李春香
审 判 员　　　周熙娜
审 判 员　　　潘　蓉
二〇一七年七月十三日
法官助理　　　黄晓宇
书 记 员　　　崔　莹