上诉人（原审被告）：南京云隧通网络科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路100号海通大厦401室。
　　法定代表人：黄婷婷，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：袁达，江苏丰硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江建君，男，××××年××月××日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
　　委托诉讼代理人：袁斌，江苏宁权律师事务所律师。

上诉人南京云隧通网络科技有限公司（以下简称云隧通公司）与被上诉人江建君技术合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

云隧通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.在查清事实的基础上，依法改判驳回江建君的一审诉讼请求；3.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为，云隧通公司提交的涉案商城加盟商管理后台打印件，不能证明云隧通公司将涉案商城交付给江建君，江建君已可以独立运营涉案商城。而云隧通公司认为，依据涉案合同第5.1条的约定，“乙方（江建君）所获得产品的销售收入，全部归乙方所有，甲方（云隧通公司）不参与分成，乙方如需使用甲方公司支付宝接口时所得销售利润达到500元，即可申请结算，甲方在2个工作日内将款项汇至乙方账户。”从云隧通公司所提交的涉案商城加盟商管理后台打印件可以看出，江建君曾申请结算利润，由此可知云隧通公司已将涉案商城以及商城后台的用户名、密码交付给江建君，江建君已经可以独立运营涉案商城。2.一审法院认为，云隧通公司没有提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的服务和引导，对江建君进行必要的技术培训，并提供各大搜索引擎的排名，属于未履行合同约定的绝大部分义务，致使合同目的不能实现。而云隧通公司认为，因双方合同已经到期，商城已自动关闭，这是云隧通公司不能提供充分证据的客观因素。一审法院把这种客观因素所造成的不利后果全部由云隧通公司承担，做法欠妥。另外，涉案合同第6.2条约定，“甲方为乙方搭建商城里具备的产品全部为推荐或代买和代购，乙方可自主选择上下架”，故商城产品上下架应由江建君自行选择。综上，云隧通公司已依约履行了合同主要义务，江建君不能获利的原因在于其自身的经营问题，与云隧通公司无关。即使云隧通公司在宣传和推广方面存在不足，也只能构成瑕疵履行，而非未履行绝大部分合同义务致使合同目的落空。

江建君辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

江建君向一审法院起诉请求：1.云隧通公司支付赔偿款32800元及维护费500元；2.云隧通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

2015年10月24日，江建君（乙方）与云隧通公司（甲方）签订《中国电子商务联盟云联天下总部——合作协议》（以下简称《合作协议》）一份。合同约定内容如下：

第一条，合作方式。1.1乙方加入云联天下——网店大联盟，甲方为乙方制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导，商城域名为www.nbxf.com，名称为宁波先锋，乙方将独立运营此商城。1.2甲方授权乙方有权运营或代理甲方公司所拥有的全线商城产品。1.3甲方为乙方提供网站制作及维护服务，乙方的经营行为及网站上传内容等乙方自行负责。1.4甲方与乙方的合作期限为2015年10月24日到2016年10月23日为止。1.5合作期最后一个月之前，甲方有义务通知乙方“合作期将尽，是否续签合作协议”，如乙方续签合同，甲方应无条件与乙方续签合同。1.6合同到期续约，续约合约时乙方只需要每年向甲方交纳网站维护管理费500元人民币，除此之外甲方不得以任何名义向乙方收取任何其他费用。

第二条，乙方权利与义务。2.1乙方权利：（1）乙方成为甲方云联天下——网店大联盟体系中的一员，并享受甲方公司全部推荐产品和经营乙方网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名及客户数据的享有权；（2）乙方有权优先得到甲方新产品的被告知权和代理权；（3）乙方享有甲方所进行的网络活动或其他形式推广活动的参与权和宣传权；（4）乙方有获得甲方为其进行产品知识培训和市场推广及技术支持的权利；（5）甲方为乙方独立网站提供专业的客服人员讲解产品，及物流快递服务，保证货品质量，提供相关的售后服务；（6）乙方享受甲方自主品牌“贝曼莲”服饰的经营权和代理权；（7）乙方享受甲方公司上市时自愿认购原始股份的权利。

第三条，甲方的权利与义务。3.2甲方义务：（1）甲方为乙方制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行；（2）甲方为乙方提供开拓市场的运营方案（人员培训、市场推广、市场营销方法等方面）；（3）甲方有义务使乙方商城的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；（4）甲方将全天24小时为乙方提供技术支持服务；（5）甲方将对乙方的个人信息（身份信息、联系方式、家庭住址）等具有保密义务，不得以商业目的透露其信息，否则甲方将承担相应的法律责任；（6）甲方在接到乙方订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知乙方；（7）甲方为乙方提供销售的产品，七天无理由退换货；（8）甲方应遵守国家的相关法律法规，保证乙方商城的正常经营。

第四条，技术服务及商城制作费用。4.1甲方为至尊O2O商城网站产品提供技术支持及维护服务，乙方需向甲方缴纳技术服务费32800元人民币。4.2乙方缴纳的相关费用为终身合作费用，除此之外乙方每年续签合约仅需向甲方缴纳500元网站维护管理费，除此之外甲方不得以任何名义向乙方收取任何其他费用。

第五条，产品销售分成与支付。5.1乙方所获得产品的销售收入，全部利润归乙方所有，甲方不参与分成，乙方如需使用甲方公司支付宝接口时所得销售利润达到500元，即可申请结算，甲方在2个工作日内将款项汇至乙方账户。

第六条，产品体系。6.1乙方可以根据实际情况对自己的网站产品自主上传广告和上传产品定价。6.2甲方为乙方搭建商城里具备的产品全部为推荐或代买和代购，乙方可自主选择上下架。

第七条，售后服务。7.1售后服务内容。甲方向乙方提供网站服务器、网站程序及网店产品的维护工作。服务内容包括：（1）保障乙方网站服务器稳定、正常的工作，力保网络通信不因非第三方的原因或不可抗力而出现中断及堵塞；（2）如由甲方提供的货源，则甲方负责网店产品的更新、维护工作；（3）对乙方的技术维护人员及其他相关人员进行必要的技术培训，并提供技术支持；（4）日常网站技术服务：在合同期内，甲方提供每周7*24小时的维护服务，保证乙方系统的稳定运行，保障网站正常运营，提供客户服务和技术支持，所有系统故障将在24小时内完成故障评测，并提出解决方案，并在48小时内排除故障。

第八条，合作保障。8.1保证乙方网站上产品价格优势……8.3保证合作客户网站在推广执行完成后实现订单并逐渐盈利；8.4保证合作后3-5个工作日内交付商城，并赠送相应宣传海报及画册现金券等；……8.7提供百度、搜狗、360、soso等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案，提升知名度，信誉度，品牌度，辅助乙方实现利润最大化；8.8乙方商城在推广运营之日起，甲方提供大流量的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使乙方的商城迅速占领市场；……

第九条，违约责任。9.1乙方付款成功后甲方须按合同约定为乙方提供商城域名的注册、设计、装修、产品的上传、客服、发货、售后服务。如果甲方拒绝提供服务，甲方须承担相应的责任。9.3因乙方个人特殊原因导致不能管理商城，双方互不承担责任，但应及时通知甲方。

合同签订后，江建君于2015年10月24日向云隧通公司支付9000元技术服务费，于2015年10月30日支付23800元技术服务费，共计32800元。江建君还于2016年10月25日支付500元网络维护费，但云隧通公司陈述其并未为江建君商城续期，亦未将500元退还江建君。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.江建君提交网页打印件四张，拟证明云隧通公司虚假宣传和欺诈。云隧通公司对该证据的真实性及证明目的均不予认可。一审法院认为，江建君提交的网页打印件真实性无法确认，且虚假宣传或欺诈与否与江建君主张云隧通公司根本违约无关，故该证据与本案亦不具有关联性。

2.云隧通公司提交加盟商管理后台订单页、结算页的截图，拟证明云隧通公司已向江建君交付可以独立运营的网络商城。江建君称其在合同期限内可以打开该网络商城，但是云隧通公司未向江建君提供该网络商城账户和密码，也没有培训、指导江建君如何独立运营网络商城，且该网络商城未依法备案，因此，江建君未实际独立运营过该商城。一审法院认为，后台订单页、结算页仅为截图，无交易记录等其他证据予以佐证，且云隧通公司明确表示其可通过后台根据商城订单发货，故不足以证明云隧通公司交付涉案商城给江建君实际管理。

3.云隧通公司提交百度搜索“宜君易购”网络商城的截图和酷6网视频截图，拟证明云隧通公司已按合同约定为江建君网络商城进行了推广。江建君对百度搜索截图的真实性予以认可，但认为该证据仅能证明搜索引擎对涉案网络商城的抓取信息，不能证明云隧通公司进行了推广。一审法院认为，百度搜索截图仅是百度搜索引擎对涉案网络商城的搜索结果，酷6网视频截图无原件核实，不能证明云隧通公司履行了《合作协议》关于宣传和推广网络商城的约定。

4.云隧通公司提交关于寇轩凯采访的网页截图三张，拟证明云隧通公司创始人在《财富论坛》栏目接受专访，采访视频是真实的。江建君对寇轩凯的照片及个人信息真实性予以认可，对于采访内容的网页截图不予认可，认为与江建君提交的CCTV声明矛盾。一审法院认为，该证据系三张网页截图，对江建君认可真实性的部分予以确认，其余截图的真实性，因无其他证据予以佐证不予认可，且该证据与本案双方争议的合同履行情况及云隧通公司是否违约不具有关联性。

一审法院认为，江建君与云隧通公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。江建君依约支付了32800元的技术服务费，云隧通公司亦应依约履行合同义务。

根据《合作协议》约定的双方合作方式，云隧通公司的主要义务在于为江建君制作有独立域名的、可由江建君独立运营的网上商城，并应按合同约定于合作后3-5个工作日内交付商城。云隧通公司已按照合同约定为江建君制作了独立域名的网上商城，但现有证据不能证明其向江建君交付了网络商城，并对江建君进行培训，使江建君可以自行独立运营该网络商城。除此之外，合同约定的其他义务如到期前通知江建君续约、提供开拓市场的运营方案、产品推荐上传服务、产品售前售后服务、进行必要的技术培训、提供百度、搜狗等各大搜索引擎排名等，云隧通公司均未提供证据证明其已履行。故从本案现有证据来看，云隧通公司未履行合同约定的绝大部分义务，致使不能实现合同目的。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。云隧通公司虽为江建君注册了域名，但并未提供证据证明其已将商城交付给江建君，江建君主张其向云隧通公司支付的技术服务费及维护费系云隧通公司的行为造成的损失，并要求云隧通公司赔偿，于法有据，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决云隧通公司于本判决生效之日起十日内向江建君支付赔偿款33300元。一审案件受理费633元，由云隧通公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院二审另查明：

二审中，云隧通公司陈述，其已将涉案商城交付给江建君，但没有直接证据予以证明。

以上事实，有二审询问笔录在案为凭。

本案二审争议焦点为：一审认定云隧通公司应向江建君支付赔偿款33300元是否恰当。

本院认为，一审认定云隧通公司应向江建君支付赔偿款33300元并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”二审中，云隧通公司确认无法提供证据证明其已履行交付涉案商城的合同义务。本案现有证据也不能证明云隧通公司向江建君交付了涉案商城的账户与密码，并向江建君提供了培训、指导等技术服务。对此，云隧通公司应当承担举证不能的不利后果。一审认定云隧通公司未履行合同绝大部分义务，致使江建君不能实现合同目的，并无不当。江建君向云隧通公司支付的技术服务费32800元、网络维护费500元可以认定为因云隧通公司的违约行为给江建君造成的损失，江建君主张云隧通公司向其支付33300元，有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。

综上所述，上诉人云隧通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费633元，由上诉人南京云隧通网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　　　　　周　晔
审判员　　　　　　谢慧岚
审判员　　　　　　臧文刚
二〇一七年十一月二十九日
书记员　　　　　　卢　蓓