上诉人（原审被告）：南京云隧通网络科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路100号海通大厦401室。
　　法定代表人：黄婷婷，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：袁达，江苏丰硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周振忠，男，××××年××月××日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
　　委托诉讼代理人：袁斌，江苏宁权律师事务所律师。

上诉人南京云隧通网络科技有限公司（以下简称云隧通公司）与被上诉人周振忠技术合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

云隧通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.在查清事实的基础上，依法改判驳回周振忠的一审诉讼请求；3.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为，云隧通公司提交的涉案商城加盟商管理后台打印件，不能证明云隧通公司将涉案商城交付给周振忠，周振忠已可以独立运营涉案商城。而云隧通公司认为，依据涉案合同第5.1条的约定，“乙方（周振忠）所获得产品的销售收入，全部归乙方所有，甲方（云隧通公司）不参与分成，乙方如需使用甲方公司支付宝接口时所得销售利润达到500元，即可申请结算，甲方在2个工作日内将款项汇至乙方账户。”从云隧通公司所提交的涉案商城加盟商管理后台打印件可以看出，周振忠曾申请结算利润，由此可知云隧通公司已将涉案商城以及商城后台的用户名、密码交付给周振忠，周振忠已经可以独立运营涉案商城。2.一审法院认为，云隧通公司没有提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的服务和引导，对周振忠进行必要的技术培训，并提供各大搜索引擎的排名，属于未履行合同约定的绝大部分义务，致使合同目的不能实现。而云隧通公司认为，因双方合同已经到期，商城已自动关闭，这是云隧通公司不能提供充分证据的客观因素。一审法院把这种客观因素所造成的不利后果全部由云隧通公司承担，做法欠妥。另外，涉案合同第6.2条约定，“甲方为乙方搭建商城里具备的产品全部为推荐或代买和代购，乙方可自主选择上下架”，故商城产品上下架应由周振忠自行选择。综上，云隧通公司已依约履行了合同主要义务，周振忠不能获利的原因在于其自身的经营问题，与云隧通公司无关。即使云隧通公司在宣传和推广方面存在不足，也只能构成瑕疵履行，而非未履行绝大部分合同义务致使合同目的落空。

周振忠辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

周振忠向一审法院起诉请求：1.解除其与云隧通公司签订的《合作协议》，云隧通公司返还其网上商城制作费42000元；2.云隧通公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

2016年6月30日，周振忠（乙方）与云隧通公司（甲方）签订了两份《合作协议》（包括合同附件）。其中，第一条，合作方式：乙方加入云联天下——网店大联盟，甲方为乙方制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护，商城产品的推荐和上传，相关技术的服务和咨询，运营中的辅助和引导，商城域名分别为www.xfsc188.com、www.xgsc188.com，名称分别为湘富商城、湘贵商城，乙方将独立运营此商城；甲方为乙方提供网站制作及维护服务，乙方的经营行为及网站上传内容等乙方自行负责；甲方与乙方的合作期限为2016年6月30日到2017年6月29日为止；合作期最后一个月之前，甲方有义务通知乙方“合作期将尽，是否续签合作协议”，如乙方续签合同，甲方应无条件与乙方续签合同；合同到期续约，续约合约时乙方只需要每年向甲方交纳网站维护管理费500元人民币，除此之外甲方不得以任何名义向乙方收取任何其他费用。第三条，甲方的义务：（1）甲方为乙方制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行；（2）甲方为乙方提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）；（3）甲方有义务使乙方商城的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；（4）甲方将全天24小时为乙方提供技术支持服务；（5）甲方将对乙方的个人信息（身份信息、联系方式、家庭住址等）具有保密义务，不得以商业目的透露其信息，否则甲方将承担相应的法律责任；（6）甲方在接到乙方订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知乙方；（7）甲方为乙方提供销售的产品有任何产品质量问题，七天无理由退换货；（8）甲方应遵守国家的相关法律法规，保证乙方商城的正常经营。第四条，技术服务及商城制作费用：甲方为特约代理商商城网站产品提供技术支持及维护服务，乙方需向甲方缴纳技术服务费分别为36800元、23200元，乙方缴纳的相关费用为终身合作费用，除此之外乙方每年续签合约仅需向甲方缴纳500元网站维护管理费，除此之外甲方不得以任何名义向乙方收取任何其他费用。第六条，产品体系：乙方可以根据实际情况对自己的网站产品自主上传广告和上传产品定价，甲方为乙方搭建商城里具备的产品全部为推荐或代买和代购，乙方可自主选择上下架。第八条，合作保障：保证合作后3-5个工作日内交付商城，提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案，提升知名度，信誉度，品牌度，辅助乙方实现利润最大化，乙方商城在推广运营之日起，甲方提供大流量的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使乙方迅速占领市场。第九条，违约责任：乙方付款成功后甲方须按合同约定为乙方提供商城域名的注册、设计、装修、产品的上传、客服、发货、售后服务，如果甲方拒绝提供服务，甲方须承担相应的责任，等等。

合同签订后，周振忠于2016年6月30日、2016年8月10日、2016年8月11日分别向云隧通公司汇款10000元、5000元、25000元，共计支付技术服务费40000元。云隧通公司为周振忠注册了域名xiangguisc.com，该域名注册日期2016年8月24日，到期日期2017年8月23日。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.周振忠提交网页打印件四张，拟证明云隧通公司虚假宣传。云隧通公司对该证据的真实性不予认可，对周振忠主张的证明目的亦不予认可。一审法院认为，周振忠提交的网页打印件真实性无法确认，且周振忠在本案中主张云隧通公司未履行合同约定的义务，与虚假宣传无关，故该证据与本案亦不具有关联性。

2.云隧通公司提交网络商城及加盟商管理后台的截图，拟证明云隧通公司已向周振忠交付可以独立运营的网络商城。周振忠对网络商城截图的真实性认可，对加盟商管理后台截图的真实性不认可，周振忠称其可以打开域名对应的网络商城，但是，云隧通公司未向其提供该网络商城账户和密码，也没有培训、指导其如何独立运营网络商城，且该网络商城未依法备案，因此，其未实际独立运营过该商城。一审法院认定，网络商城截图仅能证明云隧通公司制作了一个网络商城，无法证明周振忠可以独立运营该网络商城。周振忠对管理后台的截图的真实性不认可，云隧通公司的证据不足以证明周振忠在实际管理上述网络商城，云隧通公司亦无其他证据佐证其将截图显示的销售利润给付周振忠。

3.云隧通公司提交百度搜索网络商城的截图，拟证明云隧通公司已按合同约定为周振忠的网络商城进行了推广。周振忠对该证据的真实性予以认可，但认为该证据仅能证明各大搜索引擎对涉案网络商城的抓取信息，不能证明被告进行了推广。一审法院认定，对该证据的真实性予以确认，但该证据仅是搜索引擎对涉案网络商城的搜索结果，不能证明云隧通公司履行了《合作协议》关于宣传和推广网络商城的约定。

4.云隧通公司提交关于寇轩凯采访的网页截图三张，拟证明云隧通公司在财富论坛演播室录制节目，采访视频是真实的。周振忠对寇轩凯的照片及个人信息认可，对于采访内容的网页截图不认可，认为与CCTV的声明矛盾。一审法院认定，该证据系三张网页截图，对周振忠认可真实性的部分予以确认，其余截图的真实性予认可，且该证据与本案中双方争议的合同履行情况，云隧通公司是否违约，不具有关联性。

一审法院认为，周振忠与云隧通公司签订的两份《合作协议》均系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。

根据两份《合作协议》的约定，云隧通公司的合同义务包括为周振忠注册域名、设计、装修网络商城，培训周振忠独立运营商城、在周振忠经营期间帮助周振忠上传产品、客服、发货、售后服务、推广等等。云隧通公司仅注册了一个域名，制作了网络商城，但不能证明其向周振忠交付了网络商城，并对周振忠进行培训，使周振忠可以自行独立运营该网络商城。而两份《合作协议》的第一条合作方式均明确载明，云隧通公司为周振忠提供的一系列技术服务的根本目的是让周振忠可以独立运营自己的网络商城。除此之外，《合作协议》中约定的其他义务，云隧通公司亦无证据证明其已履行。因此，周振忠与云隧通公司订立合同的目的无法实现，云隧通公司已构成根本违约，周振忠要求解除两份《合作协议》，一审法院予以支持。云隧通公司为周振忠注册的域名与约定不一致，且域名对应的网络商城未交付，周振忠从未实际使用过，该商城不属于周振忠控制范围，云隧通公司并未向周振忠履行合同义务，故对于周振忠要求云隧通公司返还其支付的全部技术服务费，一审法院予以支持。但是，周振忠提供的支付凭证仅能证明其向云隧通公司支付了40000元技术服务费，另外2000元没有证据证明已支付，故云隧通公司应向周振忠返还技术服务40000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、解除周振忠与云隧通公司签订的两份《云联天下——合作协议》（包括合同附件）；二、云隧通公司于本判决生效之日起十日内向周振忠返还技术服务费40000元；三、驳回周振忠的其他诉讼请求。一审案件受理费850元，由云隧通公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院二审另查明：

二审中，云隧通公司陈述，其已将涉案商城交付给周振忠，但没有直接证据予以证明。

以上事实，有二审询问笔录在案为凭。

本案二审争议焦点为：一审认定涉案合同解除，云隧通公司应向周振忠返还技术服务费40000元是否恰当。

本院认为，一审认定涉案合同解除，云隧通公司应向周振忠返还技术服务费40000元并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”二审中，云隧通公司确认无法提供证据证明其已履行交付涉案商城的合同义务。本案现有证据也不能证明云隧通公司向周振忠交付了涉案商城的账户与密码，并向周振忠提供了培训、指导等技术服务。对此，云隧通公司应当承担举证不能的不利后果。一审认定云隧通公司未履行合同绝大部分义务，致使周振忠不能实现合同目的，并无不当。据此，周振忠主张解除涉案合同有事实和法律依据，一审法院予以支持，并无不当。在涉案合同解除后，周振忠有权主张云隧通公司向其返还已支付的合同款项，但因涉案证据仅能证明周振忠已支付合同款项数额为40000元，而非其主张的42000元，故一审认定云隧通公司应向周振忠返还合同款项40000元，亦无不当。

综上所述，上诉人云隧通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费850元，由上诉人南京云隧通网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　　　　　周　晔
审判员　　　　　　谢慧岚
审判员　　　　　　臧文刚
二〇一七年十一月二十九日
书记员　　　　　　卢　蓓