上诉人（原审被告）：广州市速神电子科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。
　　法定代表人：刘学明，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：孙夷则，广东祁增颢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨尚谕，男，蒙古族，××××年××月××日出生，身份证地址呼和浩特市赛罕区。
　　委托诉讼代理人：蒋芳跃，北京市东元（广州）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：黄阳辉，北京市东元（广州）律师事务所实习律师。

上诉人广州市速神电子科技有限公司（以下简称速神公司）因与被上诉人杨尚谕买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初12416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人速神公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回杨尚谕的诉讼请求；2.判令杨尚谕承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，速神公司与杨尚谕在订立合同时已对货物价格进行明确约定。一审判决第9页认定“现双方在订立合同时未对价格进行明确约定，双方至今也未就货物的价格达成一致意见，因此合同继续履行已存在不可能，双方订立合同的目的已无法实现。”速神公司按合同约定向杨尚谕提供43000元平衡漂移车作为开业扶持。速神公司向杨尚谕发货的16台漂移车是作为开业扶持，按照市场销售价格计价，而预选单的价格，是杨尚谕在取得开业扶持后再次订货的价格。因此速神公司与杨尚谕在订立合同时已对货物价格进行了明确约定，不存在合同解除情形，合同应当继续履行。（二）一审判决适用法律错误，双方不存在合同解除情形，合同应当继续履行。一审判决依据《合同法》第九十四条对合同予以解除，但是本案中并未出现《合同法》第九十四条中合同解除的情形。双方《代理协议》合法有效，对当事人具有法律约束力，合同双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此应当依据《合同法》第八条、第六十条、六十一条、六十二条的规定，认定继续履行合同。

被上诉人杨尚谕辩称：不同意速神公司的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

杨尚谕向一审法院提起诉讼请求：1.解除杨尚谕和速神公司于2016年8月5日签订的《代理协议书》。2.速神公司立即返还杨尚谕代理费38000元。3.本案诉讼费用由速神公司承担。

一审法院查明事实：杨尚谕销售速神公司的电动平衡车，双方约定了《新骑时代合作政策》，该合作政策约定：县区代理费为3.8万元；首批铺货3.8万元+5000元；代理销售返还累计进货到200台返12000元，直到首批返完为止；装修费奖励累计进货300台，一次性返装修费15000元（上限15000元）；运费补贴累计进货400台，补贴10000元；广告补贴累计进货到500台返10000元广告费；退换货政策提供完善的换货机制，各级代理可随时更换营销产品。

2016年8月5日，杨尚谕与速神公司签订《新骑时代代理协议书》，约定：速神公司指定杨尚谕为“新骑时代”平衡车的代理商，杨尚谕对外销售产品的价格由杨尚谕自行合理定价；速神公司授权杨尚谕在内蒙古省呼和浩特市新城区代理及销售“新骑时代”平衡车系列产品；协议有效期自2016年8月5日起至2017年8月4日止，协议期满后，若双方有意续签协议的，应在期满前30日就续签事宜进行协商，并另行签订《代理协议》；杨尚谕在签订协议的同时应向速神公司支付代理费38000元（此款不含税）；方可取得区域代理权，杨尚谕取得代理权后，速神公司按公司政策供给杨尚谕43000元新骑时代平衡漂移车作为开业扶持；杨尚谕后期选购型号（款项）经双方核定价格，速神公司确认杨尚谕支付货款后，速神公司按照双方约定的型号（款项）负责发货；年销售任务及销售返还奖励：杨尚谕每累计进货200台返12000元销售奖励，代理费返完为止；杨尚谕每累计进货300台返15000元装修奖励，上限15000元；杨尚谕每累计进货400台返10000元运费补贴，上限20000元；杨尚谕每累计进货500台返10000元广告补贴，上限20000元；杨尚谕所交代理费除以销售奖励形式返还外，在其他任何情况下不予退还；杨尚谕向速神公司订货时，需提前7-10天通知速神公司，速神公司负责人确认后安排生产和包装，速神公司在收到定货单和货款后，于7个工作日内发货；杨尚谕与速神公司双方违反协议约定给对方造成损失的，应向对方承担违法责任，并赔偿对方因此所受之损失；任何一方违反本协议约定，单方提前终止本协议的，应向对方支付首批货款的60%作为违约金。上述合同签订的同日，杨尚谕向速神公司支付了38000元。速神公司向杨尚谕出具了收据内容为：今收到杨尚谕代理费首批货款38000元。

杨尚谕拟证明与速神公司达成《新骑时代合作政策》及签订《代理协议》的同时，向速神公司下单订购了多款型号的漂移车，提供了《电动平衡车预选货单》。该预选单载有：姓名杨尚谕，地址内蒙古呼和浩特市西二环面联雄业仓储市场14栋3-4号。车型有电镀21辆，单价380元，市场零售价7980元；小米10台，单价1200元；思维10寸5色5台，单价770元，8寸2色2台，单价670元；飘移6.5（带蓝）迷彩8台，单价410元，6.5（新）4色8台，单价450元，8寸4色4台，单价540元，10寸5色（各2）10台，单价620元；飘移手提3色各2、6台，单价450元；单轮黑、白色各1台，单价590元-40元；三轮飘移4色4台，单价380元。上述预选货单没有双方的签字，速神公司不予确认。

此后，速神公司向杨尚谕发出了16辆漂移车，型号分别为6.5寸蓝牙的漂移车4台，每台价格2588元；型号为6.5寸蓝牙金刚的漂移车4台，每台价格2588元；型号为6.5寸蓝牙迷彩漂移车3台，每台价格2688元；型号为6.5寸蓝牙新款的漂移车1台，价格2880元；型号为小米9号的平衡车2台，每台价格5800元；型号为8寸蓝牙的漂移车1台，价格3088元；型号为儿童三轮车的漂移车1台，价格2188元。上述14台漂移车、2台平衡车价值共48524元。杨尚谕表示收到上述货物，速神公司确认上述16辆漂移车无需杨尚谕支付货款，是作为杨尚谕开业扶持的产品。

2016年8月15日，杨尚谕向速神公司发出《催换货通知单》，内容为：本人与贵公司在2016年8月5日就贵公司电动平衡车签订了代理协议书一份，按照协议约定，本人付代理费人民币38000元取得代理权，并由贵公司按电动平衡车预选单发货，货品应为价值43000元的平衡车。迄今为止，本人收到平衡车16辆，但实物与电动车预选单数量款式都不相符，且贵公司给出的平衡车配货单上显示的价格与预选单严重不符，并以各类理由拒绝按预选单发货。本人与贵公司签订代理协议建立合作伙伴关系，本着双方合作共赢的态度，望贵公司遵照协议以大局为重，在2016年8月27日之前将约定货物发送至约定配送地址，否则本人将因此蒙受巨大经济损失，贵公司应当承担本次损失的全部责任，同时本人将单方面否决代理协议的有效性，解除协议并保留追究贵公司法律责任的权利。

2016年8月25日，杨尚谕与速神公司就订货的价格、款式以电话方式进行沟通，其中内容有：速神公司：“你要现在解决的话，我现在看一下再给你加多少货，发多少台货过去是免费给你的明白吗？”杨尚谕：“我不需要免费，我只需要按照我付的代理费，按照电动车预选单给我，当场跟你们签订电动车预选单上面的规格给我发货。”速神公司：“那就算了那就算了，杨先生那就谈不了，你要这样的话我也很难谈的好把？我现在是很真诚的打电话解决问题，知道吧。”杨尚谕：“那现在就要签订补充协议这种解决问题，如果不这样，该怎么解决，你告诉我。”速神公司：“这两天去看一下给你补多少台货，到时候给你补过去明白嘛？”杨尚谕：“你能补多少台？”速神公司：“我看一下吧，你交了三万八对吧？”杨尚谕：“对啊。”速神公司：“你交了三万八，我看一下能给你补多少台，到时候给你去电话行不行？”杨尚谕：“你别到时候了，在你打电话的时候，就应该知道该给我补多少台，而不说你看对不对？这样的话就表明你没有诚意跟我谈这件事。那你给我打这个电话的目的是什么？”速神公司：“反正你不要这样想问题，我给你补10台货过去，怎么样？”杨尚谕：“补几台？”速神公司：“10台。”杨尚谕：“10台什么东西？什么货？”速神公司：“漂移车，漂移扭扭车。”杨尚谕：“那不可能10台漂移车你是按照你的价格给的我，你的价格明显高于市场价。”速神公司：“我给你去电话给你补，你要不行的话你去告我们公司吧对不对？很简单的事情啊。”杨尚谕：“我跟你签订的电动车预选单我是预定了84台车明白嘛？你现在给我发了16台又在给我发10台。”速神公司：“84台也好，94台也好这个东西，因为你是交的三万八的代理费那个公司四万多铺给你的货就是市场价免费铺给你的货明白吗？活动这上面写的也很清楚对不对。”杨尚谕：“对你的合同是写的很清楚但是现在我要求你以书面形式给我寄出你们公司加盖公章的报价单。”速神公司：“你要行的话我把这10台给你补过去。”杨尚谕：“我要求你寄出你们公司每一款车的型号品牌的报价单。当初的预选单也要给我一起寄出。”速神公司：“我当初的我们这边没有，都毁掉，都撕掉了。”杨尚谕：“没关系我有照片的。”速神公司：“你有拍照对不对？”杨尚谕：“对，我有拍照的。”等内容。

杨尚谕拟证明速神公司的报价与订单的价格不一致，提供了速神公司出具的报价单、新骑时代智能平衡车配货单。报价单载明：车型为漂移车提手款，型号为XQSD-Q13，单价为980元；车型为漂移车拉杆款，型号为XQSD-Q14，单价为1100元；车型为迷你代步平衡车，型号为XQSD-F1，单价为1200元；车型为平衡车越野款，型号为XQSD-S5，单价为3500元；车型为平衡车小米9号款，型号为XQSD-S6，单价为1500元；车型为折叠电动车款，型号为XQSD-S8，单价为2400元；车型为智能电动车云马款，型号为XQSD-S11，单价为2800元；车型为智能电动车哈雷款，型号为XQSD-S12，单价为2600元；车型为成人滑板车显示屏有座，型号为XQSD-H2，单价为1490元。新骑时代智能平衡车配货单载明：漂移车6.5寸蓝牙、6.5寸蓝牙金刚的市场零售价为每台2588元；6.5寸蓝牙迷彩每台市场价为2688元；6.5寸蓝牙新款每台市场价为2880元；小米9号每台市场价为5800元；8寸蓝牙每台市场价为3088元；儿童三轮车每台市场价为2188元。

庭审中，速神公司确认向杨尚谕提供的16辆漂移车是作为杨尚谕开业的扶持产品，无需予以返还。

以上事实，有《新骑时代合作政策》《代理协议》、新骑时代智能平衡车配货单、报价单、电话录音文字整理材料、催换货通知单、当事人陈述等证据证实。

一审法院认为，杨尚谕与速神公司通过协商的方式签订了《代理协议》，该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然涉案合同以《代理协议》的形式签订，但从合同的约定的内容符合买卖合同的性质，该合同实为买卖合同。关于杨尚谕向速神公司支付的38000元及速神公司交付杨尚谕16台平衡漂移车的性质问题。根据合同约定，在杨尚谕支付了代理费38000元后，可取得区域代理权，速神公司按政策给予在杨尚谕43000元的新骑时代平衡漂移车作为开业扶持。涉案杨尚谕向速神公司支付了38000元后，取得了速神公司的共16台平衡漂移车，且速神公司确认该车是作为杨尚谕开业扶持的产品，无需返还。因此杨尚谕与速神公司上述行为符合双方约定的扶持开业的条件，故一审法院予以确认杨尚谕交付的38000元为代理费，速神公司交付杨尚谕的16台平衡漂移车为合同约定的扶持产品。杨尚谕提供的预选货单虽然记载了货物的名称、型号、单价等内容，但因该货单没有速神公司签字确认，速神公司对此真实性也予以否认，因此该货单所记载的单价不能作为杨尚谕与速神公司对货物价格的约定。合同约定“杨尚谕后期选购型号（款项）经双方核定价格，速神公司确认杨尚谕支付货款后，速神公司按照双方约定的型号（款项）负责发货”，现杨尚谕提交的预选单约定的单价不能证明经杨尚谕与速神公司核定的价格，故杨尚谕以该证据作为速神公司没有履行供货义务，一审法院不予采纳。由于合同约定购货的价格需经双方核定，且货物的价格是合同组成的必要事项，现双方在订立合同时未对价格进行明确约定，双方至今也未就货物的价格达成一致意见，因此合同继续履行已存在不可能，双方订立合同的目的已无法实现。现杨尚谕请求解除合同，一审法院予以支持。因涉案合同的解除不可归责于杨尚谕与速神公司一方的过错，因此，杨尚谕请求速神公司返还代理费38000元，一审法院予以支持。杨尚谕依合同取得速神公司16台平衡漂移车也应相应退回速神公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第九十四条、第九十七条之规定，一审法院于2017年7月18日作出判决：一、解除杨尚谕与速神公司签订的《代理协议》。二、速神公司于判决生效之日起五日内返还杨尚谕代理费38000元。三、杨尚谕于判决生效之日起返还速神公司16台平衡漂移车（型号为6.5寸蓝牙的漂移车4台，每台价格2588元；型号6.5寸蓝牙金刚的漂移车4台，每台价格2588元；型号6.5寸蓝牙迷彩漂移车3台，每台价格2688元；型号6.5寸蓝牙新款的漂移车1台，价格2880元；型号为小米9号的平衡车2台，每台价格5800元；型号8寸蓝牙的漂移车1台，价格3088元；型号儿童三轮车漂移车1台，价格2188元）如不能退回，则以未能退回的平衡漂移车相应的价款支付杨尚谕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费750元，由速神公司负担；上述受理费750元已经由杨尚谕预交，杨尚谕同意由速神公司在履行判决时将其应承担部分直接支付杨尚谕。

二审中，双方均无提交新证据。

经审理，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.双方签订的《代理协议》是否应解除？2.速神公司是否应向杨尚谕返还代理费38000元？

杨尚谕与速神公司签订的《代理协议》约定“杨尚谕后期选购型号（款项）经双方核定价格，速神公司确认杨尚谕支付货款后，速神公司按照双方约定的型号（款项）负责发货”，可见在订立合同时未对价格进行明确约定，杨尚谕要求按照预选单价格发货，速神公司在一审时对预选单不认可。速神公司现上诉主张订立合同时已对货物价格进行明确约定，认为后期选购的平衡车按照进货价来确定，进货价体现在预选单，但又认为预选单价格，只是参考价格，可见速神公司一、二审对价格问题的意见前后矛盾。杨尚谕一审证据显示，杨尚谕曾要求按照预选单价格提供产品，与速神公司签订补充协议书，但速神公司拒绝。速神公司上诉要求继续履行合同，杨尚谕不同意。因双方对平衡漂移车的价格仍无法达成一致意见，双方订立合同的目的已无法实现，代理协议事实上无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……。因合同继续履行事实上不可能，应予解除，且代理协议有效期也已届满，故杨尚谕请求解除合同，一审法院予以支持并无不当。速神公司主张不存在合同解除情形，继续履行合同的请求，本院不予支持。双方系因货物的价格无法达成一致，事实上已不能继续履行而解除合同，双方均不存在过错行为，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定欠妥，但该适用法律上的瑕疵，不影响一审裁判结果正确。鉴于案涉合同已解除，杨尚谕请求速神公司返还代理费38000元，合法有据，本院予以维持。

综上所述，速神公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750元，由上诉人广州市速神电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　　　　　练长仁
审判员　　　　　　刘革花
审判员　　　　　　张朝晖
二〇一七年十一月二十四日
书记员　　　　　　尤志华
书记员　　　　　　方　圆
书记员　　　　　　陶智斌