上诉人（原审被告）：广州市百悦餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。
　　法定代表人：孟夏。
　　委托诉讼代理人：涂志，北京市奕明律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：蒋坤，北京市奕明（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐莹莹，女，19×××年×××月×××日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。
　　委托代理人：钱一玮，广东江盈律师事务所律师。

上诉人广州市百悦餐饮管理有限公司（以下简称百悦公司）因与被上诉人徐莹莹特许经营合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初8278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

百悦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回徐莹莹的全部诉讼请求；2.判令由徐莹莹承担本案一、二审诉讼费。事实及理由如下：一、涉案合同为一般的设备、物料供应合同，而非特许经营合同。涉案合同并不涉及经营资源的许可，也没有收取特许经营费用，故不属于特许经营合同。首先，涉案合同第1.3条明确约定合同双方存在供销合同关系，第4.5条也约定不要求徐莹莹按照统一的设计风格、装修风格作为专卖店形象等，第6.1条约定双方协商后约定由徐莹莹从百悦公司订购专卖产品的原材料，从上述合同条款的权利义务看，涉案合同不属于《商业特许经营管理条例》规定的特许经营合同；其次，相关生效判决均认定涉案合同为一般性质的买卖合同，而非特许经营合同。（2015）穗云法民二初字第936号民事判决、（2016）粤0111民初513号民事判决、（2015）穗中法民二终字第1732号民事判决以及（2016）粤01民终12569号民事判决中均认定与涉案合同相同的合同为一般性质的专卖合同，而非特许经营合同。二、涉案合同不符合法定及约定的解除情形。首先，涉案合同不涉及经营资源的授予，合同中没有注册商标或商标授权类约定，“皇庭皇茶”只是作为一般产品名称出现，不存在欺瞒商标注册的情形，作为一般的买卖合同，百悦公司是否享有商标不影响合同的实际履行；第二，徐莹莹不享有单方解除权，涉案合同没有约定单方解除权，即使按照《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，也是阐明要求特许经营双方应当在合同约定合同单方解除权，而不是由法律直接规定，一审法院适用该条判决解除涉案合同错误；第三，一审法院认为至起诉之日起合同仍未履行，故徐莹莹的解除请求应予支持，但一审法院查明的事实是徐莹莹在缴纳定金后不再缴纳剩余合同款，故导致合同无法履行是因为徐莹莹存在违约行为。根据涉案合同第3.1、第4.4条约定，徐莹莹应一次性向百悦公司支付投资款17.88万元，百悦公司收款后向徐莹莹交付设备。因此，依据合同法第67条、第115条的规定，百悦公司享有先履行抗辩权。徐莹莹作为给付定金一方不履行约定义务，无权要求返还定金。据此，百悦公司认为一审法院认定合同性质、事实及适用法律错误，请求二审法院查明事实并依法支持其上诉请求。

徐莹莹辩称，1.对于一审法院关于合同性质的定性无异议，一审中徐莹莹虽称涉案合同为一般合同，但其对于一审法院认定涉案合同为特许经营合同并无异议；2.涉案合同未履行是因为百悦公司未按承诺的地址提供专卖店铺位，合同签订后百悦公司提供的铺位与原约定不符且超出原定的投资预算，故导致合同未履行；3.百悦公司要求案件应由广州市中级人民法院审理没有依据，其目的是拖延时间。

徐莹莹向一审法院起诉请求：1.解除涉案合同；2.百悦公司向徐莹莹返还合同定金4万元及利息（利息从起诉之日起开始计算）；3.百悦公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年5月19日，甲方百悦公司与乙方徐莹莹签订《专卖合同书》。合同约定：

第一条双方的法律关系。1.1乙方经详细考察和论证后自愿与甲方合作并享有独立经营权。1.3双方之间仅存在受本合同约束而形成的供销合同关系，乙方不具有代行甲方或代为甲方而发生任何行为的权利（即双方之间不存在任何隶属、投资、雇佣、承包等关系，乙方员工不是甲方员工，甲方对其劳动关系及行为不承担责任）。1.5乙方理解并同意在签订本合同前甲方所展示的各种广告宣传资料不作为本合同的相关事项和条款补充，不是对乙方专卖店的获利承诺。

第二条专卖区域及职责。2.1乙方开设皇庭皇茶专卖店的区域是广东省梅州市。2.2自本合同生效之日起，乙方获得上述区域专卖店的经营权，如需要在规定的店址区域以外新开店，必须经甲方同意，并与甲方另行签订书面合同。2.3乙方要求变更专卖店的地址时，需向甲方提出书面变更申请，经甲方批准后可变更。2.4乙方如将专卖店转让、营业场所搬迁或者办理分店，均应事先征得甲方书面同意。2.5乙方不得跨越经营区域开展合同项目及有关业务。2.6未经甲方书面同意或授权，乙方不得经销、代理或者从事与本合同项目相同或近似的其他产品。

第三条专卖店配置。3.1在本合同签订之日，乙方向甲方一次性支付投资款17.88万元（上述款项自缴纳之日起不予退还）。3.2该专卖店投资款已包含下列费用或权益：3.2.1专卖店管理费。3.2.2专卖店经营指导服务费。3.2.3专卖产品的技术培训费。3.2.4本合同4.4约定的专卖店的设备一套。

第四条甲方的权利及义务。4.1甲方为乙方提供专卖店的管理服务。4.2甲方为乙方提供专卖店的经营指导服务。4.3甲方为乙方或者乙方的工作人员2名进行专卖产品的技术培训。4.4在乙方履行本合同3.1约定后，甲方向乙方提供专卖店的设备一套。4.5甲方根据乙方要求，可以免费向乙方提供店面形象设计（仅供参考）。4.6甲方有权选择是否向乙方赠送专卖店开店所需物品，如有赠送的，明细详见《赠品清单》。4.7专卖店的设备或者赠品的发送均由甲方代办托运，乙方承担运费。

第五条乙方的权利及义务。5.1乙方可获得甲方在专卖店管理上的专业服务、市场营销指导。5.2乙方享有甲方提供专卖店的经营指导服务。5.3乙方享有甲方提供专卖产品的技术培训。5.4乙方享有接收专卖店设备的权益。5.5乙方不能将甲方传授的技术及配方及经营策划等甲方商业秘密泄露给第三方。5.6乙方在经营时可以根据当地市场行情适当进行价格调整。5.7甲方推广新技术、新产品时，乙方享有优先区域专卖权。

第六条主原材料的订购及发送。6.1乙方同意制作专卖产品的主原材料从甲方处进行订购。

第七条合同的生效、期限及续约、终止。7.2经双方协商，本合同期自2016年5月19日至2017年5月18日止。

第八条违约责任。8.1乙方在确定开设专卖店地址后，应以书面或传真形式通知甲方存档备案，以免造成专卖店之间距离冲突，否则视为乙方根本违约，乙方须承担投资款30%的违约责任，并且甲方有权单方解除合同，投资款不予退还。8.5任何一方没有合同约定或者法定理由要求解除合同的视为违约，违约方应按投资款的50%向对方支付违约金，守约方有权解除合同。

《专卖合同书》尾页下方有手写的备注：1.乙方为样板店，免收五年品牌使用费及保证金。2.乙方已交定金4万元，余款13.88万元将于2016年5月24日之前补齐。签订合同当日，徐莹莹向百悦公司支付项目合同定金4万元。

徐莹莹提交了如下证据：

证据一、“皇庭皇茶”商标详细信息网络打印件。显示内容如下：申请人李某某，申请时间2015年6月29日，2016年1月1日商标注册申请受理通知书发文，2016年5月5日商标注册申请驳回通知发文，2016年5月23日驳回复审中。百悦公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

证据二、香港国力国际集团有限公司（以下简称“香港国力公司”）。特许人备案信息网络打印件。显示内容如下：公司法人代表为李某某，成立日期为2006年12月12日，备案公告时间为2013年5月16日。

证据三、百悦公司“皇庭皇茶宣传手册”。显示内容如下：百悦公司称其致力于火锅、烧烤、皇茶、贡茶、贡鱼、甜品等餐饮研发和创新，拥有烤尚宫、卡西雅、皇庭皇茶、宫廷贡茶、贡鱼等一系列知名品牌。公司采用整店输出的方式，把多年来的成功经验加以复制，再与当地的实际情况加以结合，现在公司的加盟店已经遍布全国各个省份，总加盟店数量已经突破1000家。荣获“中国著名品牌”称号、“广东省最畅销品牌”和“中国质量信誉服务AAA级企业”称号以及“中国餐饮品牌百强企业”。另有“咖啡界有星巴克，茶饮界里有皇茶”“中国驰名品牌、皇庭皇茶、全球加盟首选”等宣传标语。在“运营支持”栏中，罗列了具体步骤，包括：整店输出、整店投入，形象统一、专业设计，完善培训、全程扶持，经营指导、专人带店……区域保护、垄断经营等。

一审诉讼中，百悦公司确认“皇庭皇茶”并非注册商标，其不享有商标专用权，但认为《专卖合同书》中没有注册商标或者商标授权使用之类的约定，合同中出现的“皇庭皇茶”只是产品的名称，宣传册上亦没有显示“皇庭皇茶”是百悦公司注册的，不存在欺诈的事实。

以上事实，有《专卖合同书》、收据、宣传手册、备案登记信息以及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，百悦公司与徐莹莹签订的《专卖合同书》约定百悦公司为徐莹莹提供“皇庭皇茶专卖店”经营指导、技术培训、管理服务且明确徐莹莹交纳的专卖店投资款包含了上述费用，徐莹莹负有对百悦公司传授的技术及配方及经营策划等保密的义务，经营所需的主原材料必须向百悦公司订购，经营场所地址、外观需要百悦公司备案，否则视为根本违约等，上述合同条款符合商业特许经营“将其拥有的经营资源许可其他经营者使用”“在统一的模式下开展经营”的法律特征，故涉案合同属于特许经营合同，本案为特许经营合同纠纷。百悦公司抗辩涉案合同仅为一般供销合同理据不足，一审法院不予支持。

《商业特许经营管理条例》第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该规定赋予了被特许人单方解约权，即使双方当事人订立的合同中没有相关约定，被特许人也依法享有合理期限内单方解除合同的权利。本案中，徐莹莹于2016年5月19日与百悦公司签订合同，2016年7月8日向一审法院起诉请求解除合同，至今，百悦公司未举证证实其有实际履行合同，百悦公司的经营资源尚未被徐莹莹实际利用，故徐莹莹解除合同的请求符合《商业特许经营管理条例》所规定的合理期限内行使单方解约权，依法应予以支持。鉴于涉案合同尚未实际履行，故合同解除后，百悦公司向徐莹莹收取的40000元应予以返还，至于利息的问题，因双方在合同中并未有约定，故徐莹莹要求百悦公司从起诉之日起计付利息，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《商业特许经营管理条例》第三条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除徐莹莹与百悦公司于2016年5月19日签订的涉案《专卖合同书》；二、于本判决生效之日起五日内，百悦公司返还徐莹莹40000元；三、驳回徐莹莹的其他诉讼请求。一审受理费800元，由百悦公司负担。

本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为涉案合同的性质以及涉案合同是否应予解除。

关于涉案合同的性质。特许经营合同是指当事人约定由一方许可他方在特定的经营模式下使用其拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，他方支付特许经营费用的合同。判断涉案《买卖合同书》是否是特许经营合同应当根据该合同约定的权利义务内容是否具备特许经营合同的基本特征确定，即涉案合同是否具备如下特征，一是特许人将其注册商标、企业标志、专利等经营资源许可给被特许人在特定经营模式下使用，经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风的整体营业形象以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源；二是被特许人支付特许经营费用。本案中，涉案《买卖合同书》约定专卖店专卖产品的主要原材料从百悦公司订购，并约定由百悦公司向徐莹莹提供专卖店的管理服务、经营指导服务并为专卖店工作人员提供技术培训，同时约定徐莹莹如将变更专卖店地址、在约定区域以外新开店等应事先征得百悦公司同意，可见，涉案《买卖合同书》具体约定了徐莹莹应当在百悦公司提供的统一经营模式下开展经营，且徐莹莹亦是基于百悦公司提供统一经营模式指导而愿意承担相应的合同义务。可见，合同虽然约定双方仅存在供销合同关系，但合同约定的具体权利义务包括百悦公司将其享有的经营资源和经营模式许可给徐莹莹使用。其次，涉案《买卖合同书》约定合同签订之日起徐莹莹一次性向百悦公司支付投资款17.88万元，该投资款包括专卖店管理费、专卖店经营指导服务费、专卖产品的技术培训费、专卖店设备一套等费用或权益，同时约定上述款项自缴纳之日起不予退还。可见，虽然合同约定17.88万元为投资款，但实际上从该笔款项包括的费用或权益及返还条件等约定，该投资款即为百悦公司经营资源或经营模式的使用费。据此分析，涉案《买卖合同书》具备了特许经营合同的基本特征，其合同性质应为特许经营合同。百悦公司上诉主张该合同为供销合同的观点缺乏依据，本院不予支持。

关于涉案合同是否应予解除的问题。《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”可见，在特许经营合同中被特许人享有任意解除合同的权利。本案中，关于徐莹莹作为被特许人是否享有任意解除权的问题，本院认为，首先，涉案合同并未约定被特许人享有任意解除权，但从《商业特许经营管理条例》条例第十二条的规定立法目的、立法背景等分析，该条规定实质上是要赋予被特许人一定的“悔约特权”，体现了对被特许人倾斜保护的特殊立法政策，防止其因一时冲动而使自己被特许经营合同所束缚。同时，该条明确规定双方当事人“应当”在合同中对任意解除权作出约定，可见该条规定为法律强制性条款，即使当事人在合同中未作出约定，被特许人依法仍享有任意解除权。其次，从签订合同至徐莹莹起诉请求解除合同的近两个月期限内，双方均未实际履行合同，徐莹莹实际也未使用百悦公司的经营资源，故根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定及前述分析，即使本案双方当事人在涉案合同中未约定任意解除权，徐莹莹依法仍享有单方解除涉案合同的权利。百悦公司以涉案合同中未约定任意解除权为由主张徐莹莹不享有单方解除权的观点，依据不充分，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第九十条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故，涉案合同解除后，因其尚未实际履行，一审法院支持徐莹莹主张百悦公司返还40000元的请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，百悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由广州市百悦餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　　　彭　盎
审 判 员　　　　姚勇刚
审 判 员　　　　江闽松
二〇一七年八月二十三日
法官助理　　　　林新宇
书 记 员　　　　伦志咏