上诉人（原审被告、反诉原告）：广州港隆餐饮管理有限公司，住所地在广州市天河区，组织机构代码××。
　　法定代表人：陈社红，总经理。
　　委托代理人：王蕊霞，广东大篆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：莫少华，女，汉族，住广东省肇庆市端州区。
　　委托代理人：李贤庚，广东七星律师事务所律师。

上诉人广州港隆餐饮管理有限公司因特许经营合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：广州港隆餐饮管理有限公司（以下简称港隆公司）于2013年1月23日经核准成立，注册资本100万元，经营范围为商务服务业。2013年10月24日，国家版权局向港隆公司颁发登记号为国作登字-2013-F-00108082的《作品登记证书》，载明：作品名称茗记甜品，作品类别美术作品，作者及著作权人为港隆公司，创作完成时间2012年2月1日。2013年2月6日，港隆公司就“茗记甜品”向国家工商行政管理总局申请第12160779号商标注册，并于2014年7月28日核准注册该商标，有效期至2024年7月27日，类别为第43类。2013年7月5日，案外人宏达创建实业有限公司授权被告负责其在中国大陆地区的招商事宜，有权在中国大陆地区发展专营店、加盟店，并负责相关项目推广、咨询、签约、培训、售后服务等工作，有效期自2013年7月5日起至2033年7月4日止。宏达创建实业有限公司于2014年2月19日进行商业特许备案公告，备案号0810000211400010，特许品牌为茗记甜品。

2013年8月7日，莫少华（乙方）与港隆公司（甲方）签订《茗记甜品港式甜品加盟合同书》，载明甲方授权乙方在广东省××州区××州××路开设“茗记甜品”加盟店，授权及合同期限自2013年8月7日至2016年8月6日止，合同期限为叁年；甲方不得在乙方同一条街（路）的1000米内再开设“茗记甜品”加盟店或直营店（商业步行街及商场、超市内的店除外）；乙方一次性向甲方交纳69800元作为皇冠店加盟“茗记甜品”品牌的加盟费；为统一“茗记甜品”品牌形象，乙方的营业地点应按照“茗记甜品”加盟店物品进行统一配置；在没有经甲方同意的情况下，乙方不得经营非甲方提供的产品；甲方的“茗记甜品”商标已在国家商标局申请注册，其商标所有权归甲方所有，合同期间，甲方将“茗记甜品”商标以特许经营的方式授予乙方使用，许可乙方在店铺牌匾广告宣传上使用“茗记甜品”商标；其他补充事项处手写载明“给予乙方店铺所在区域五公里辐射范围的商圈保护”。同日，港隆公司与莫少华签订了《保密协议》，约定双方对上述合同的所有细节均有共同保密的责任和义务。当日，莫少华支付了30000元加盟费订金，并于同月10日支付加盟费补款39800元。

合同签订后，莫少华在肇庆市××州区××州××时代广场××层开设了茗记甜品店。开业后，莫少华发现在肇庆市康乐北路9号1层101、110卡商铺之至（国际广场）之A13、A15商铺开设了一家与其经营模式一样的端州区荣华茗记甜品店，该店核准成立时间为2014年2月14日，根据肇庆市测量队出具的证明显示肇庆市端州区端州五路2号时代广场（广百购物商场）正门至端州区康乐北路9号国际广场北门直线距离为1140.22米。另，港隆公司未在本院指定的期限内答复端州区荣华茗记甜品店是否为其的加盟店或直营店。经比对莫少华提交的荣华茗记甜品店外卖单与港隆公司提交的直营店外卖单，两者设计一致、图案一致，产品分别为92种、109种，前者载明的产品与后者载明的产品一致（后者多出17种产品）。

莫少华在本诉中主张港隆公司应退还加盟费69800元以及经济损失，其中经济损失即其开设加盟店所支出的费用，包括：1.租赁商铺费用45000元，提交了莫少华与肇庆市时代广场经营管理有限公司签订的《物业管理合同》复印件为证。2.商铺装修费用160000元，提交了莫少华与肇庆中凯美域家居设计装饰工程有限公司签订《装修工程合同》（编号ZK20130802）以及中凯美域空间艺术设计工程报价单为证。3.设备购买费用28782元，提交了端州区茗记甜品店（莫少华）与端州区恒大厨具商店签订的《购销合同》及收据为证。4.支付工资费用，提交了18张支出证明单以证明向其员工支付了工资。港隆公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。

港隆公司反诉称莫少华存在违约行为，就其反诉主张提交了如下证据佐证：1.4人（其中2人为莫少华和案外人加盟商）同坐港隆公司办公室的照片。港隆公司称2014年4月，莫少华与照片中的案外人加盟商同到港隆公司办公室要求退还加盟费时，莫少华向该加盟商透露了加盟价格，违反了《保密协议》的约定。莫少华否认其存在上述违约行为，称当时是前去港隆公司要求返还加盟费时偶遇该加盟商。2.港隆公司直营店外卖单、莫少华加盟店餐单以及（2014）粤肇震东第001605号公证书，庭审中，港隆公司以该外卖单产品为标准，欲证明莫少华未经同意，在其加盟店销售了非港隆公司提供的产品：酸奶奶昔系列、咖啡奶茶、初恋特饮、蜜橘茶、水果沙拉。莫少华对上述证据的真实性无异议，但认为二者销售的产品类型差不多，且并不能以该外卖单为准衡量其他店餐单是否超出产品范围，认为其并未超范围售卖产品。莫少华及港隆公司均确认双方在签订加盟合同时并未对所经营产品的细则作出约定，也未约定产品种类以港隆公司直营店外卖单为准。经比对，直营店外卖单与莫少华加盟店餐单大小一致、设计风格一致、图案一致，外卖单载明产品109种、莫少华加盟店餐单载明产品111种，除港隆公司上述所列的产品名称不在外卖单上外，莫少华店其他产品与外卖单一致。

再查，莫少华经营的涉案茗记甜品店仍在经营中。

另，在庭审中莫少华及港隆公司均以对方违约为由同意解除《茗记甜品港式甜品加盟合同书》。

莫少华向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除双方于2013年8月7日签订的《茗记甜品港式甜品加盟合同书》；2.港隆公司退还其加盟费69800元；3.港隆公司赔偿其经济损失共274582元（包括租赁商铺损失45000元、商铺装修损失160000元、设备购买损失28782元、支付工资损失40800元）。

港隆公司反诉请求判令：解除反诉双方于2013年8月7日签订的《茗记甜品港式甜品加盟合同书》。

以上事实，有莫少华提供的《茗记甜品港式甜品加盟合同书》、工商登记资料、物业管理合同、装修工程合同、购销合同支出证明单，港隆公司提交的委托合同书、香港公司注册证书、中国商业特许经营网的备案信息、商标公告等证据，以及双方当事人的陈述在案佐证。

原审法院认为：根据国务院颁布实施的《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，莫少华、港隆公司签订的《茗记甜品港式甜品加盟合同书》约定港隆公司授权莫少华在广东省××州区开设“茗记甜品”加盟店，港隆公司在经营管理、业务培训、技术指导、产品营销等方面给予莫少华支持；莫少华须按协议规定在港隆公司统一的经营模式、经营管理方法下从事相关经营活动，从《茗记甜品港式甜品加盟合同书》约定的上述内容来看，该合同系港隆公司将其拥有的注册商标等经营资源许可给莫少华使用，莫少华必须按照合同约定在港隆公司统一经营的模式下开展经营，这符合特许经营的特征，属于特许经营合同。上述《茗记甜品港式甜品加盟合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。

关于莫少华及港隆公司在履行《茗记甜品港式甜品加盟合同书》的过程中，是否存在违约行为及应否承担违约责任的问题，需要依据双方的主张及证据进行判断。

一、莫少华的违约情况。港隆公司认为莫少华向案外人加盟商透露了加盟价格及莫少华经营的加盟店销售的部分产品不是港隆公司提供的，均构成违约。该院认为：1.在莫少华对港隆公司主张的事实不予确认的情况下，港隆公司仅凭涉案照片不足以证明莫少华向他人透露了加盟价格。2.双方在签订《茗记甜品港式甜品加盟合同书》时并没有约定经营产品的品种细则等，港隆公司以直营店的外卖单为准衡量莫少华售卖的少数产品为擅自增加的产品本院不予采信。综上，莫少华在合同履行的过程中不存在违约行为，港隆公司以莫少华的上述行为构成违约而请求解除涉案合同，该院不予支持。

二、港隆公司的违约情况。港隆公司作为特许人，对其加盟店名单应是十分了解，而其未在本院指定的期限内对上述问题作出答复，港隆公司应就此承担不利的法律后果，本院据此推定端州区荣华茗记甜品店为港隆公司的加盟店。莫少华的加盟店与端州区荣华茗记甜品店的直线距离小于1500米，虽然《茗记甜品港式甜品加盟合同书》关于商圈保护的范围有不同的约定，但根据特别优于普通的原则，应“给予乙方店铺所在区域五公里辐射范围的商圈保护”；而港隆公司许可端州区荣华茗记甜品店开立显然违反了该条款的约定，因而莫少华主张港隆公司违约有理，该院予以支持其要求解除涉案合同的诉请，莫少华应在合理期间停止经营加盟店。

关于加盟费的返还问题，结合涉案加盟合同约定的经营期限与莫少华实际经营时间的比例、端州区荣华茗记甜品店的核准成立时间，以及涉案合同有关双方权利义务的相关约定等因素进行考量，本院酌情认定港隆公司应返还莫少华加盟费48000元。关于莫少华主张的损失，该院认为：关于商铺租赁的费用，虽然莫少华提供的《物业管理合同》是复印件，但租金系其经营必须支出的成本；关于商铺装修的费用，因双方在签订合同时约定的内容包括莫少华的营业地点应按照公司要求的物品进行统一配置，故莫少华确会依约而按照港隆公司的要求进行相应部分的装修；关于购买设备的费用，亦是莫少华为经营其店铺所付的成本；关于支付工人工资的费用，支付工资系莫少华经营必须支出的成本；因此，对莫少华要求港隆公司赔偿损失的合理部分，该院予以支持，支持的具体数额酌情为140000。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条第一款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、原告莫少华与被告广州港隆餐饮管理有限公司于2013年8月7日签订的《茗记甜品港式甜品加盟合同书》予以解除；二、被告广州港隆餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告莫少华返还加盟费人民币48000元；三、被告广州港隆餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告莫少华经济损失人民币140000元；四、驳回原告莫少华的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告广州港隆餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费6465元，由原告莫少华负担4060元，由被告广州港隆餐饮管理有限公司负担2405元；反诉受理费50元，由被告广州港隆餐饮管理有限公司负担。

上诉人港隆公司不服原审法院上述民事判决，向该院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、端州区荣华茗记甜品店是否真实存在不得而知；2、端州区荣华茗记甜品店是否仍在继续经营不得而知；3、即使该店真实存在，被上诉人没有任何证据可证实端州区荣华茗记甜品店是上诉人授权成立的。原审法院仅凭一份工商注册信息及一份肇庆市测量队对两个地点间的测量，就判决上诉人赔偿是错误的；4、对于被上诉人违反合同约定擅自在其所开设的甜品店内添加其他产品，上诉人提交了直营店外卖单和被上诉人加盟店的餐单及公证书来证实，被上诉人在庭审中也认可了上述证据的真实性。上诉人认为，直营店是上诉人直接经营管理的店，如果有新的产品也是在直营店先行售卖，故直营店的产品类型是所有店铺中品类最全的，被上诉人店铺中明显超过直营店的品种，是上诉人从未售卖过的。一审法院显然是认定事实错误；二、被上诉人没有证据证明在其商圈范围内授权另一加盟店的事实，上诉人在庭审中也没有承认有授权另外一家加盟店，一审判决上诉人赔偿巨额损失是没有依据的，且赔偿金额中的装修和店员的工资都是金鹰所必须且仍在使用中的。据此，上诉请求：撤销原审判决，查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人莫少华答辩称：同意一审判决，请求维持原判。

经二审庭询，本院对原审法院查明的事实予以确认。

在二审庭审中，上诉人向本院提交了照片三张，拟证实端州区荣华茗记甜品店并没有在经营，而被上诉人的店铺仍在经营。被上诉人质证认为对于上述照片的真实性无异议，但与本案无关，且不能证实在被上诉人起诉前没有存在端州区荣华茗记甜品店；不清楚端州区荣华茗记甜品店是否还在经营，其当时是口头问过该店的老板，该老板称是上诉人授权的，被上诉人的店已经停止了经营。在二审庭审结束后，被上诉人向本院提交了：1、肇庆市工商局端州分局在2015年11月6日出具的《核准个体工商户注销登记通知书》，该通知书记载，端州区茗记甜品店的个体工商户注销登记已予以核准，缴销《个体工商户营业执照》正本一份、副本一份；2、被上诉人与肇庆市中鑫时代广场发展有限公司的《解除合同协议书》一份，该协议书约定双方在2013年8月份签订了合同编号为租字（2013）第43号合同，…，合同解除日期为2015年10月31日，被上诉人须于2015年10月31日前撤场并把商铺交回给肇庆市中鑫时代广场发展有限公司等。

再查明，根据一审法院庭审笔录记载，上诉人对于被上诉人在第一次庭审中出示的证据5即“茗记甜品”康乐店工商登记资料（端州区荣华茗记甜品店）及宣传资料的真实性予以认可，但关联性不认可。同时，笔录还记载，被上诉人承认该店销售的产品与上诉人提交的直营店的餐单产品有所不同，但认为虽然有不一致的产品，被上诉人的产品没有超出约定的产品范围，外卖单并非是衡量的标准。本院在二审庭审中询问被上诉人，上述笔录中记载的不一致的产品的来源，被上诉人称不清楚；本院询问是否有购销合同的付款凭证，被上诉人称有收据没有发票。

另查明：双方合同第二条约定，上诉人不得在被上诉人同一条街（路）的1000米内再开设“茗记甜品”加盟店或直营店（商业步行街或及商场、超市内的店除外），同时备注：商业步行街内“茗记甜品”的商圈保护：被上诉人不得在乙方同一步行街的300米内再开设“茗记甜品”加盟店或直营店；被上诉人不得在上诉人同一商场、超市内再开设“茗记甜品”加盟店或直营店；在合同补充事项中，以手写字体约定上诉人给予被上诉人店铺所在区域五公里辐射范围的商圈保护；该合同第五条第二点约定，在没有经过上诉人同意的情况下，被上诉人不得经营非上诉人提供的产品；该合同第四条约定加盟费为69800元，履约保证金一栏为空白；该合同第六条第二点乙方（即被上诉人）的权利义务中约定，被上诉人不得擅自生产、仿冒上诉人的产品，不得销售与上诉人同类其他品牌的产品；被上诉人销售的产品必须是由上诉人指定的品牌厂商供货，并按上诉人统一价格销售，被上诉人如需增加销售品种或变价销售，必须向上诉人提出书面申请，并经上诉人的批准等；该合同第十一条违约责任中第二点约定，被上诉人违反本合同条款和责任，或者有下列行为而违约，上诉人有权单方面解除加盟合同，并没收保证金，包括…（6）未经上诉人书面同意擅自增加产品等。

该院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有：1、案涉合同解除的过错责任归属；2、合同解除后的法律后果。

根据国务院颁布实施的《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，双方签订的《茗记甜品港式甜品加盟合同书》约定上诉人授权被上诉人在广东省××州区开设“茗记甜品”加盟店，上诉人在经营管理、业务培训、技术指导、产品营销等方面给予被上诉人支持；被上诉人须按协议规定在港隆公司统一的经营模式、经营管理方法下从事相关经营活动，从《茗记甜品港式甜品加盟合同书》约定的上述内容来看，该合同系上诉人将其拥有的注册商标等经营资源许可给被上诉人使用，被上诉人必须按照合同约定在上诉人统一经营的模式下开展经营，这符合特许经营的特征，属于特许经营合同。上述《茗记甜品港式甜品加盟合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。

对于合同解除问题。上诉人认为被上诉人的违约行为为被上诉人向案外人加盟商透露了加盟价格及被上诉人经营的加盟店销售的部分产品不是上诉人提供的。被上诉人认为上诉人的违约行为违反合同中关于商圈保护的约定。构成根本违约。双方当事人在一审庭审中均表示同意解除，故原审法院判令解除案涉合同，符合法律规定，本院予以维持。对于合同解除的过错问题。本院认为，根据合同的约定，上诉人不得在被上诉人同一条街（路）的1000米内再开设“茗记甜品”加盟店或直营店（商业步行街或及商场、超市内的店除外），同时备注：商业步行街内“茗记甜品”的商圈保护：被上诉人不得在乙方同一步行街的300米内再开设“茗记甜品”加盟店或直营店；被上诉人不得在上诉人同一商场、超市内再开设“茗记甜品”加盟店或直营店；在合同补充事项中，以手写字体约定上诉人给予被上诉人店铺所在区域五公里辐射范围的商圈保护。由此可见，对于商圈保护范围的约定，双方先是以事先拟好的文本的方式约定为1000米，同时又将商业步行街和商场、超市排除在该范围内，并进一步明确商业步行街的保护范围和商场、超市的商圈保护范围。双方在以手写字体的特殊约定中，上诉人承诺给被上诉人5公里范围的商圈保护。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，当事人协商一致，可以变更合同。该法第七十八条规定，当事人对于合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。据此，对于该5公里商圈保护的约定，属于双方当事人对于1000米商圈保护约定的变更。但是，对于商业步行街和商场、超市的保护范围是否也予以了调整，被上诉人没有提供证据证实，应当推定当事人没有变更合同约定。被上诉人为证实上诉人在合同约定的商圈保护范围内又开设了另外一家“茗记甜品”店，提供了端州区荣华茗记甜品店的工商登记资料及该店的餐牌一张以及肇庆市测量队出具的证明，从上述证据可以看出，端州区荣华茗记甜品店开设地址在肇庆市××州区康乐路国际广场内，该店使用了“茗记甜品”的字样，且该“茗记甜品”的标记与上诉人的案涉注册商标是相同的，可以认定上诉人授权案外人在该广场内开设了“茗记甜品”店。从上诉人二审庭审中提供的照片可以看出，国际广场属于综合性的商场，该国际广场显然与被上诉人所开设店铺的时代广场属于不同的商场。双方在合同中明确约定被上诉人不得在上诉人同一商场、超市内再开设“茗记甜品”加盟店或直营店，并无禁止被上诉人在不同的商场、超市内开设“茗记甜品”店。故被上诉人认为上诉人在其承诺的商圈保护范围内另外开设“茗记甜品”店，没有证据证实，本院不予以采信。原审法院认定被上诉人违反合同约定的商圈保护的条款，认定事实错误，本院予以纠正。对于上诉人认为被上诉人超过合同约定范围售卖商品的问题。本院认为，根据原审法院查明，上诉人直营店的外卖单中产品有109种，被上诉人加盟店餐单载明的产品有111种，对于多出的2种产品，经本院二审询问，被上诉人无法解释其产品的来源。本院确信被上诉人所销售的产品中包含了不是上诉人提供或其指定供货商提供的产品。根据双方合同第五条、第六条和第十一条的约定，被上诉人擅自销售不是上诉人提供或其指定供货商的产品，构成了违约。据此，解除案涉合同的责任在于被上诉人。原审法院认为解除合同的责任在于上诉人违反商圈保护的约定，被上诉人没有违反合同约定销售产品，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。

对于合同解除的责任问题。根据上述分析，被上诉人的现有证据不足以证实上诉人存在违约行为，而上诉人的证据足以证实被上诉人擅自销售不是上诉人提供或其指定供货商的产品，构成了违约。根据合同第十一条的约定，上诉人可以解除合同并没收保证金。根据双方合同的约定，加盟费与保证金是约定在不同的项目中，合同中对于解除合同的情况下加盟费的处理没有约定，故对于该加盟费应当根据公平原则进行处理。被上诉人在一审中没有提供证据证实其已经实际停止经营，在二审中也仅在庭审结束后提交了解除租赁合同的协议和注销工商登记的通知书，没有确切的证据直接证实其实际停止经营的时间。故，对于被上诉人的停业时间可计算至二审判决生效之时，即2015年12月。对于2016年1月至合同期满之日期间的加盟费，被上诉人应当予以退还，故被上诉人应当退还加盟费为13960元。至于被上诉人所主张的其他经济损失，均是由于被上诉人违约造成的损失，应当由被上诉人自行承担责任，其要求上诉人赔偿，依据不足，本院不予支持。一审判决中没有对诉讼费负担做出处理，显属不当，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，该院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第393号判决第一项；
　　二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第393号判决第三项；
　　三、变更广州市天河区人民法院（2014）穗天法知民初字第393号判决第二项为：被告广州港隆餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告莫少华返还加盟费人民币13960元。
　　四、驳回被上诉人莫少华的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费6465元，由上诉人广州港隆餐饮管理有限公司负担150元，被上诉人莫少华负担6315元；二审受理费4060元，由上诉人广州港隆餐饮管理有限公司负担150元，被上诉人莫少华负担3910元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　　　刘　宏
审 判 员　　　　谭海华
审 判 员　　　　郭小玲
二〇一五年十二月十六日
法官助理　　　　李德军
书 记 员　　　　钟小坚