上诉人（原审原告）于强，男，××××年××月××日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁波市。

被上诉人（原审被告）上海聚玩网络科技股份有限公司（原名:上海聚玩网络科技有限公司），注册地上海市静安区，经营地上海市静安区。
　　法定代表人胡杰文，总经理。
　　委托代理人刘宇宽，上海市协力律师事务所律师。

上诉人于强因买卖合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2015）闸民一（民）初字第4346号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:2015年1月9日，于强（乙方）与上海聚玩网络科技股份有限公司（以下简称“聚玩公司”）（甲方）签订《代理商授权协议书》，载明:“代理项目:聚玩智能WIFI手机加油站……代理区域、期限:1.代理区域:浙江省宁波市。……2.代理期限:自2014年月日至2017年月日止（36个月）。二、双方责任、权利:（一）甲方责任、权利:1.在本协议有效期内，乙方成为所代理区域的合法总代理商，甲方不得在乙方代理区域内另设代理商。……3.在合作关系续存期内，甲方提供设备硬件、软件、后台系统、运营资质等。……六、代理政策1.聚玩智能wifi手机加油站设备费用JW-CW-1￥5000.00元/台（伍仟元每台）。JW-CWY－1￥10000.00元/台（壹万元每台）。2.乙方应向甲方交纳区域代理费￥50000.00（小写），设备费￥150000（小写），代理费及设备费用共计￥200000（小写）人民币（大写）贰拾万元整，作为使用甲方服务器、聚玩智能WIFI手机加油站项目履约代理费。3.乙方在本协议签订当日预付￥40000（小写）人民币（大写）肆万元整。剩余代理费签约之日起7个工作日未付清者，取消其地区代理权。预付代理费不予退还。……八、聚玩智能wifi的维修及售后……4.发货时间:乙方支付机器费后45个工作日内。……九、违约责任1.甲方的违约责任甲方若在本协议有效期内单方面解约，甲方全额退还乙方的代理费及机器费并承担违约金人民币伍万元整，若违约金不足以弥补乙方全部损失的，乙方有进一步追索的权利。2.乙方的违约责任1）本协议有效期内乙方单方面解约，甲方有权扣除乙方所交履约代理费，甲方已交付给乙方的机器设备不予退还。若乙方代理费不足以弥补甲方全部损失的，甲方有进一步追索的权利。……”。该《代理商授权协议书》落款日期为“2014年1月9日”。同日，于强还与聚玩公司签订一份《保密协议》，约定剩余代理费签约之日起15个工作日之内付清。该《保密协议》落款日期为“2015年1月8日”。于强先后向聚玩公司支付代理费人民币（以下币种均为人民币）50,000元、机器设备费150,000元，共计200,000元。

现于强诉至原审法院，请求判令:1、解除于强、聚玩公司双方于2015年1月9日签订的《代理商授权协议书》及《保密协议》；2、聚玩公司返还于强已经支付的代理费以及机器设备费共计200,000元；3、聚玩公司赔偿于强经济损失50,000元。

原审法院另查明:聚玩公司于2015年7月13日经上海市工商行政管理局预先核准变更企业名称为上海聚玩网络科技股份有限公司。2015年9月23日，上海市工商行政管理局签发营业执照，聚玩公司的企业名称变更为上海聚玩网络科技股份有限公司。原审审理中，于强提供了一份上海市浦东公证处出具的（2015）沪浦证字第10288号公证书复印件，旨在证明聚玩公司承认自己的无线网络有问题并承诺给代理商相应补偿。聚玩公司对于该份公证书的真实性无异议，但认为该份公证书的申请人是王巍，并非本案的当事人，王巍的操作与于强的操作是否一致，无法确认。于强又提供了2015年7月间案外人陈某某与聚玩公司工作人员金鑫之间的通话录音及录音文字整理材料，旨在证明聚玩公司认可自己的产品有质量问题无法正常使用，陈某某与聚玩公司工作人员进行沟通。聚玩公司对于该段通话录音的真实性关联性不予认可，无法知晓通话双方的身份情况。于强称通话的人是陈某某，与本案没有关系。

原审审理中，于强称:1、2015年1月9日，于强、聚玩公司签订《独家代理商授权协议书》及《保密协议》。协议书上将落款日期误写为“2014年1月9日”和“2015年1月8日”。当日，于强支付定金40,000元。2015年2月9日，于强支付160,000元。合同约定于强7日内支付款项，后于强与聚玩公司商量，聚玩公司同意于强延期付款，故于强延期至2015年2月9日付款。2、于强收到聚玩公司发送的货物价值共计95,000元，其中手机加油站（JW-CWY-1）4台，每台10,000元；手机加油站（JW-CWY-2）1台，每台15,000元；无线3G设备（Q99AH7012）20台，每台2,000元。于强仅使用了1台手机加油站（JW-CWY-1）和5台无线3G设备（Q99AH7012），其余机器设备均未使用。于强是通过电话告知聚玩公司所需设备的型号和数量，没有向聚玩公司提供所需设备的书面清单。3、聚玩公司延迟发货，聚玩公司发送的货物存在质量问题及技术问题，且聚玩公司提供的无线3G设备与合同约定的4G无线设备不一致，故于强要求解除协议。聚玩公司提供的设备质量问题主要表现为:于强使用无线网络时，需要下载APP，但经常出现无法下载或者下载后连接不上的问题。聚玩公司提供的无线网络信号是3G网络所以信号不强、网速不快，无法支持50人以上同时上网。聚玩公司原先承诺的上网流量没有上限，但实际使用过程中有上限。聚玩公司原承诺有6个广告位，现只有1个广告位。对于于强所主张的聚玩公司发送的设备存在质量问题，于强不申请鉴定。4、若双方之间的协议不符合法定解除条件，同意适用《代理商授权协议书》“九、2.1）”的约定来单方解除协议，但认为该条款约定的违约金过高、显失公平，即使于强违约，也应参照适用《代理商授权协议书》中关于聚玩公司违约责任的相应约定。若解除协议，全新未拆封的设备全部退还，已经拆封使用的设备，同意扣除20%的折旧费用后，再将设备退还聚玩公司。5、于强的第3项诉讼请求是依据协议“九、1.”的约定，若聚玩公司解约，应当支付违约金50,000元，故要求聚玩公司赔偿于强经济损失即违约金50,000元。

原审审理中，聚玩公司称:1、于强、聚玩公司签订的《独家代理商授权协议书》及《保密协议》是在2015年1月9日签订的。协议书上将落款日期误写为“2014年1月9日”和“2015年1月8日”。关于付款时间，于强和聚玩公司协商延迟时间付款，聚玩公司同意于强延期8天支付，但于强超过期限支付款项。2、聚玩公司向于强发送的机器设备价值共计为96,500元，其中手机加油站（JW-CWY-1）4台，每台10,000元；手机加油站（JW-CWY-2）1台，每台15,000元；无线3G设备（Q99AH7012）20台，每台2,000元；有线设备（寰创网关）3台，每台500元。对于于强已经使用的货物，聚玩公司也无法核实。对于聚玩公司另发给于强3台有线设备（寰创网关），聚玩公司没有证据。3、聚玩公司已经按照于强要求的数量发货，剩余未发货是由于于强并未提出关于设备及数量新的要求。聚玩公司发货的设备型号与合同约定一致且设备无质量问题。聚玩公司不同意解除合同，要求继续履行合同。若法院以于强单方解约解除协议，对于于强的违约责任要求法院在本案中一并处理，具体违约金以协议约定为准。

原审法院审理后认为:本案中，于强与聚玩公司签订的《代理商授权协议书》及《保密协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，对双方有法律约束力，双方应当依约履行。于强向聚玩公司支付了代理费及机器设备费，聚玩公司亦向于强发送了部分机器设备。现于强主张聚玩公司没有按时发货、发送的设备并非双方约定的4G设备，且发送的设备存在质量和技术问题，故要求解除协议、由聚玩公司退还代理费和机器设备费并赔偿相应损失。

对此，法院认为，双方签订的《代理商授权协议书》中涉及的设备型号有多种，于强未举证证明双方约定聚玩公司发送的设备应当均为4G设备且于强要求聚玩公司发送的设备为4G设备。该协议中明确约定聚玩公司在协议全款到账45个工作日内发货，但因于强未提供于强所需货物型号、数量，致使聚玩公司无法根据于强的要求再提供相应数量的设备。对于尚未发送的设备，于强也未举证证明其已向聚玩公司提供了所需设备的型号及数量，聚玩公司关于于强提供所需设备型号和数量后才能发货的辩称意见，尚属合理，法院予以采纳。于强主张聚玩公司没有按时发货且发送的设备不符合约定，法院不予认可。关于于强所主张的聚玩公司发送的设备存在质量问题，于强提供了公证书、录音资料等证据，但是公证书的内容仅能反映出聚玩公司因系统升级而暂停服务，对于通话录音的真实性，聚玩公司又予以否认，于强仅凭上述证据材料不足以证明聚玩公司已发送的设备存在质量和技术问题。于强主张聚玩公司发送的设备存在质量问题，依据不足，法院难以采信。鉴于目前于强与聚玩公司已经产生纠纷，双方无继续履行协议的诚意和基础，现于强坚持要求解除协议，法院予以支持，但于强应承担相应的违约责任。于强认为协议中关于于强单方解约的违约金过高、显失公平，要求参照适用聚玩公司单方解约的规定。

对此，法院认为，《代理商授权协议书》中约定了若于强单方面解约，聚玩公司有权扣除于强所交履约代理费，而履约代理费是指代理费和设备费，该违约金约定过高，故法院参照协议中关于聚玩公司单方解约应承担的违约金数额，酌情予以调整。违约金的数额，以代理费50,000元为限。合同解除后，对于于强已经支付但聚玩公司尚未发货的机器设备费，聚玩公司应予以退还。聚玩公司辩称除了于强认可的已发送设备，聚玩公司另发送于强有线设备（寰创网关）3台，因于强予以否认，聚玩公司未提供相应证据予以佐证，故法院不予采信。法院确认聚玩公司已经发送的机器设备价值为95,000元。聚玩公司需退还于强机器设备费55,000元。于强要求聚玩公司赔偿经济损失50,000元，于强的该项请求系依据协议“九、1.”的规定，而聚玩公司未向于强提出单方解约，且本案中系于强违约，故于强基于该条款要求聚玩公司赔偿经济损失50,000元，依据不足，法院不予支持。

据此，原审法院判决:一、解除于强与聚玩公司于2015年1月9日签订的落款日期为2014年1月9日的《上海聚玩独家代理商授权协议书聚玩智能WIFI手机加油站》及落款日期为2015年1月8日的《保密协议》；二、聚玩公司应于判决生效之日起十日内退还于强机器设备费55,000元；三、于强的其余诉讼请求不予支持。原审判决后，于强不服，上诉认为:1、于强明确在本案中适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定主张法定解除于强与聚玩公司之间签订的系争协议。2、聚玩公司应于2015年4月10日向于强发货，但聚玩公司于2015年5月8日才向于强发货，故聚玩公司迟延履行交货义务。3、聚玩公司将约定交付使用4G网络、4G卡的设备变为交付使用3G网络、3G卡的设备；将约定交付的无线设备变为交付有线设备；聚玩公司向于强交付的设备存有技术问题；聚玩公司原向于强承诺不限制流量、流量不收费，现聚玩公司提供的流量有上限且需于强自付流量费用；聚玩公司原向于强承诺有六个广告位，实际仅提供了一个广告位。因此，聚玩公司存有违约行为并致合同目的不能实现。4、如果法院仍认定于强解除与聚玩公司之间的系争协议为单方解除合同，于强不同意承担违约金。5、对原审法院认定的聚玩公司已向于强交付的货物型号、数量和价值均没有异议。

综上，要求二审法院撤销原审判决主文第二项、第三项，改判支持于强在原审提起的全部诉讼请求。

被上诉人聚玩公司辩称:1、于强必须提前告知聚玩公司其需要的具体设备及数量，聚玩公司才能按告知的内容进行发货，聚玩公司在于强告知后及时发货，并不存在迟延发货的事实。2、聚玩公司与于强签订的系争协议中并未约定聚玩公司向于强交付的设备使用4G网络、4G卡；聚玩公司向于强发送的是无线设备，聚玩公司还向于强发送过有线设备，但于强予以否认；聚玩公司向于强提供的设备不存在技术问题，设备的使用与当地的网络运营商提供的服务有关；聚玩公司与于强签订的系争协议中并未约定流量是否有限制，若于强使用中产生流量费用的，聚玩公司愿意按流量使用的发票金额予以承担；聚玩公司与于强签订的系争协议中并未约定是否提供广告位。因此，聚玩公司不存有违约行为。3、对原审法院确定的违约金数额没有异议。4、对原审法院认定的聚玩公司已向于强交付的货物型号、数量和价值均没有异议。综上，要求二审法院维持原判。

本院经审理查明，原审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。二审审理中，于强陈述:“合同约定付清尾款后45日内发货，故在我2015年2月9日付清尾款后在2015年4月10日被上诉人就应当发货，但被上诉人在2015年5月8日才向我发货。具体发哪些货是由上诉人通知被上诉人的，在2015年4月3日我就以电话的方式告知了被上诉人运营部经理蔡国勤到底需要发哪些货，但被上诉人实际从2015年5月8日才开始向我发货。对于上诉人以电话方式告知被上诉人发哪些货现在没有留存证据”。本节事实，有本院2016年7月22日的审理笔录为证。

二审审理中，于强表示其在原审审理中提供的陈某某与聚玩公司的工作人员金鑫的通话录音不再作为证据提供，其另在二审审理中提供以下证据:一、2015年12月3日聚玩公司在其经营地即延长中路×××号B座6035室的办公室内召开招商会的现场录音的文字整理资料一份，此份文字整理资料中用笔划出的部分（内容为“只有一堆资料只是一个理想的时候，人家就要给你投资几千万，投资这可不是傻乎乎的，能做风投的人那都是什么人，他们的钱也是钱啊，而我们已经经历了两轮尽职调查，现在我们开始进行第三轮风险投资，从过完年之后开始5月份和6月份就要进行吸引第三轮风险投资”、“他们都是几千万几千万给我们投资，当然呢，各位呢，也是投资我们聚玩”、“谁还会有用有线，无线自费那么贵，这在当时也是我们的一大难题，我们就在想如何能把费用降下来，那么这个也是用的我们360的资源，360第一批联通的虚拟运营商，这个大家都看到过新闻，360是第一批虚拟运营商”、“我们所有的设备的流量都来自于360虚拟运营商的”、“现在除了硬件设备这块，流量这环节已经解决了，您想一想，流量这一块由公司来承担，大家都可以上网，没有流量的这个问题”、“聚玩从2013年4月开始招募代理商，短短一年时间已经在全国铺设了300余个城市12000个WIFI热点，目前已经获得知名风投基金上亿元的投资”、“一个我们有了技术，技术是OK的。团队也是可以做的。还有一个，就是我们刚才强调的就是资源。现在不是我们去拉投资，而是我们去挑公司的。因为基于资源的互动情况下，我们不需要过多的找风投怎怎么，我只需要谁更适合投资我”、“你们的项目不一定有多强，现在我们是360和中兴龙图给我们投资。今年15年的4月份，我们在谈C轮，大概是58同城”），用于证明聚玩公司在招商会中对其公司的投资背景和盈利模式进行了虚假宣传、夸大宣传，聚玩公司诱骗于强签订了本案系争的协议。经质证，聚玩公司表示于强提供的该证据不属于新的证据且不能证明于强欲证明的内容，于强如提供上述文字整理资料的录音光盘，也不同意进行质证。

本院对此认为，于强提供的该现场录音的文字整理资料或所对应的录音资料的真实性均无法予以确认，而即便该证据系真实的，其内容也无法对于强上诉所称事实作出证明，且于强与聚玩公司签订本案系争协议在2015年1月9日，于强称该份证据形成的日期为2015年12月3日，亦无法认定该证据与于强签订本案系争的协议有关联。二、关于聚玩举报情况答复函，用于证明聚玩公司向于强承诺了4G网络但实际提供给上诉人的都是3G网络，并且聚玩公司应该向于强提供不限上限的流量。经质证，聚玩公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联。本院对此认为，于强提供的该份证据系全国中小企业股份转让系统有限责任公司对于强、王巍作出的答复，该答复函的内容无法对于强所称聚玩公司向其承诺4G网络但实际提供3G网络、聚玩公司应向于强提供不限上限的流量的事实予以证明。三、增值电信业务许可证复印件一份，以证明聚玩公司只能在上海地区开展业务。经质证，聚玩公司对真实性没有异议，但认为与本案没有关系。本院认为，于强提供的该份证据仅能证明聚玩公司被许可在上海地区开展增值电信业务，而无法对于强上诉所称的事实作出证明。四、于强自行在网上打印的行政处罚决定书一份，以证明聚玩公司提供的产品是虚假的、夸大宣传的。经质证，聚玩公司对该证据的真实性不予认可且认为与本案无关。本院对此认为，该份证据系于强自行打印，对于真实性本院无法予以确认，且该份证据不能证明于强上诉所称事实。五、2015年6月2日沧州代理与聚玩公司运营部经理燕守业的会议后讨论的录音的文字整理资料一份，以证明聚玩公司提供的设备存在运营问题且其提供的电话流量卡是有流量限制的。经质证，聚玩公司表示于强提供的该证据不属于新的证据，于强如提供上述文字整理资料的录音光盘，也不同意进行质证。本院对此认为，于强提供的该现场录音的文字整理资料或其对应的录音资料的真实性均无法予以确认，对录音现场的谈话人的身份、谈话内容均无法予以确认，故本院对该证据不予采纳。六、授权证书复印件一份，以证明聚玩公司与于强签订的是宁波海曙、江东、江北等区域的独家代理，但是聚玩公司现在又授权余卫军作为宁波地区的代理商。经质证，聚玩公司对该证据真实性不予认可。本院对此认为，于强提供的该份证据为复印件，本院对该份证据的真实性无法予以确认。七、中国联通流量卡一张，以证明该卡由聚玩公司提供但流量无法使用。经质证，聚玩公司认为无法确认该卡由聚玩公司向于强提供，且该联通卡有截止日期，现超出截止日期后无法确认当时是否能够正常使用。

本院对此认为，于强并未提供证据证明该流量卡由聚玩公司向于强交付；于强提供的该流量卡写明截止日期为2015年11月19日，该流量卡为全新未经使用且现早已超过该卡的截止使用日期，故即便由聚玩公司向于强提供，也无法证明在聚玩公司向于强提供该卡时无法正常使用。综上所述，本院认为于强在二审审理中提供的证据不能对其上诉诉称作出证明。二审审理中，聚玩公司未提供证据。本院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，于强上诉明确其在本案中适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定主张法定解除于强与聚玩公司之间签订的系争协议，故于强应提供证据就其上诉所称的聚玩公司存有迟延履行交货义务及存有违约行为致使不能实现合同目的予以证明。于强上诉主张聚玩公司存有迟延履行交货义务的事实，但于强亦自诉需由其先向聚玩公司告知需要发货的具体设备的型号及数量后再由聚玩公司向其发货，现于强并未提供证据证明在其向聚玩公司告知所需货物的情况下，聚玩公司未及时发货，故难以认定聚玩公司违反约定迟延向于强履行交货义务。

于强上诉主张聚玩公司存有违约行为，本院逐一进行分析。首先，于强与聚玩公司签订的系争协议中并未约定聚玩公司应向于强提供使用4G网络及卡的设备，于强确认收到聚玩公司已经交付的设备中也有无线设备。其次，于强主张聚玩公司向其提供的设备存有技术问题，但于强对此不仅未提供确凿的证据予以证明，而且于强在原审审理中亦明确表示对聚玩公司提供的设备是否存有质量问题不申请鉴定，故本院对于强的该主张不予采信。况且于强在原审审理中陈述其仅使用了聚玩公司已向其交付的设备中的一部分，于强对于未使用的设备主张存有质量问题，本院无法予以采信。再次，于强主张聚玩公司向其提供的流量存有上限且需自付流量费用、聚玩公司应向其提供六个广告位，本院对此认为聚玩公司与于强签订的系争协议中并未约定聚玩公司应向于强提供无限制的免费流量及广告位，且聚玩公司现也表示愿意对于强使用中产生的流量按使用发票金额予以承担，故本院对于强的该上诉主张不予采纳。综合上述分析，本院认为于强并未提供确凿的证据证明聚玩公司存有于强所主张的违约行为。于强上诉要求以聚玩公司存有迟延履行交货义务及存有违约行为致使不能实现合同目的为由主张解除双方之间的系争协议并要求聚玩公司赔偿经济损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。于强单方坚持解除其与聚玩公司签订的系争协议，聚玩公司现对此不持异议，故应由于强向聚玩公司支付相应的解约违约金。于强上诉不同意支付违约金，显属无理，本院不予采纳。

本院认为原审法院参照协议中聚玩公司单方解约应承担的违约金数额酌情调整的于强应承担的违约金数额较为合理，本院予以维持。于强、聚玩公司对原审法院确认的聚玩公司已向于强交付的货物型号、数量和价值均没有异议，本院对原审法院判决应由聚玩公司退还于强的机器设备费数额一并予以维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,200元，由上诉人于强负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　郑　璐
代理审判员　　　汤佳岭
代理审判员　　　刘　佳
二〇一六年九月二十九日
书　记　员　　　周丽云

附:相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院

对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。