上诉人（原审被告）：同梦云创网络科技（武汉）有限公司,住所地湖北省武汉市武汉东湖新技术开发区光谷大道58号关南福星医药园6栋4层08号。
　　法定代表人：尤小燕，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：张静雨，湖北正苑律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李雪，女，汉族，××××年××月××日出生，湖北省宜城市人，住湖北省宜城市。

上诉人同梦云创网络科技（武汉）有限公司（下称同梦云创公司）因合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人同梦云创公司的委托诉讼代理人梁畅华、被上诉人李雪均到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

同梦云创公司上诉称：1、同梦云创公司与李雪签订的涉案合作合同不是特许经营合同，而是网络技术服务合同，原审对涉案合同定性错误；2、同梦云创公司已经按照合同约定，为李雪设计、制作了涉案网上商城，并为其提供技术服务，原审将网站不能盈利的原因归责于同梦云创公司属于认定事实错误，且举证责任分配不当；3、涉案合同尚在履行期间，同梦云创公司不存在合同违约和合同应予解除的法定事由，李雪故意干扰同梦云创公司履行合同的行为导致涉案合同履行争议发生，原审将合同不能履行归咎于同梦云创公司有失公允。上诉请求：撤销原审判决，依法改判，由李雪承担全部诉讼费用。

李雪上诉答辩称：1、一审法院对合同履行的举证责任分配正确，同梦云创公司未提交合同履行证据，应该承担举证不能的责任；2、根据与同梦云创公司签订的补充合同条款的约定，同梦云创公司应在三个月内回购其为李雪设计、制作的网上商城，但同梦云创公司并未按照合同约定履行回购义务。李雪请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2016年8月12日，李雪向一审法院起诉请求：1、同梦云创公司支付回购款33,000元；2、本案诉讼费用由同梦云创公司承担。

原审法院查明：2016年1月19日，李雪、同梦云创公司签订一份《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》，约定：李雪加入“云社国际-网店大联盟”，同梦云创公司为李雪制作独立域名的网上商城，为其网上商城提供技术维护和技术支持，合作期限2016年1月19日至2017年1月18日。李雪向同梦云创公司订购旗舰版综合商城网站，向同梦云创公司缴纳技术服务费36,800元，成为同梦云创公司“云社国际-网店大联盟”体系一员，自主经营。同梦云创公司提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案。该合同签订后，李雪按约向同梦云创公司支付36,800元，同梦云创公司也向李雪提供了一个网上商城。同年5月13日，同梦云创公司（甲方）与李雪（乙方）签署一份补充协议，约定：甲方自本协议签订之日起三个月内保证以人民币33,000元将涉案网上商城进行售让，若售让不成功，则由甲方以人民币33,000元自行购回。若三个月后甲方售让不成功未购回，则从第四个月开始乙方收取20%的违约费。原审另查明，武汉东湖新技术开发区工商行政管理局于2016年5月作出[2016]8号的《处罚决定书》，认定同梦云创公司与300余家厂商合作等信息系自行编造的虚假信息，责令当事人立即停止发布违法广告，罚款20,000元，吊销营业执照的处罚决定。

原审法院认定：李雪、同梦云创公司签订的合作协议、附加条款、补充协议均是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，同梦云创公司没有按照回购条款履行网上商城转让及回购义务，其行为违约。李雪请求判令同梦云创公司向李雪退还回购款应予支持。

原审法院判决：同梦云创网络科技（武汉）有限公司于本判决生效之日起十日内向李雪支付回购款33,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由同梦云创网络科技（武汉）有限公司负担。

二审期间，同梦云创公司、李雪均无新证据提交。本院经审查，对当事人在原审提交的证据的证明力均予以确认。

本院二审查明的事实与原审基本一致。本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，1、同梦云创公司（甲方）与李雪（乙方）在其合作协议中约定：乙方加入“云社国际网店大联盟”，成为甲方“云社国际网店大联盟”体系中的一员，享受甲方公司全部推荐产品和经营乙方网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名和一切数据。甲方为乙方提供开拓市场的推广方案，包括人员培训、市场推广、市场营销等。在合作保障方面，甲方保证合作后3-5个工作日内交付网上商城，乙方商城在推广运营之日起，甲方提供80个大流量的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使乙方商城迅速占领市场等。2、同梦云创公司与李雪在签订涉案合作协议后又签署了该合同的附加条款，约定：甲方同梦云创公司在签订合同之日起，为乙方李雪筹划打造实体体验店，面积50-80平米，所有费用由甲方承担，利润甲、乙双方各半，直至甲方投资回收为止，以后所有利润归乙方所有。3、二审期间，同梦云创公司、李雪均确认合作协议签订后，同梦云创公司向李雪交付了合同约定的网上商城。4、合同履行期间，同梦云创公司确认其促销广告宣传不实于2016年5月被相关工商行政管理机关行政处罚。该项处罚已发生法律效力。该处罚决定生效后，同梦云创公司并未在原地继续经营。

本案争议焦点：同梦云创公司与李雪履行涉案合作协议是否存在违约行为及其民事责任应如何承担问题。

本院认为，根据同梦云创公司与李雪签订的涉案合作协议约定，李雪加盟同梦云创公司的“云社国际网店大联盟”，同梦云创公司为李雪设计、制作一个依托该网店大联盟的网上商城（网店），由李雪自主经营该网店等。以上表明，同梦云创公司与李雪之间的合作在于李雪加盟同梦云创公司的“云社国际网店大联盟”，同梦云创公司为李雪承担网上商城设计制作、商城网络推广、市场营销、网络技术服务等。根据该项约定，同梦云创公司与李雪之间由此形成了以网店加盟、营销、推广为核心的合同关系。同梦云创公司以同梦云创公司与李雪之间仅为技术服务合同法律关系的上诉理由与事实不符。其该项上诉理由，本院不予支持。涉案合同内容涉及网上商城的制作、商城网络推广、市场营销、网络技术服务等多个方面，不宜简单归为某一类合同，故本案应定性为合同纠纷。

涉案合作协议及其附加条款、补充协议均系同梦云创公司与李雪自愿达成并签字、确认，协议内容不违反我国法律、法规的规定，该协议为合法、有效的协议，应受《中华人民共和国合同法》的保护。在合作协议履行中，同梦云创公司既未向李雪提供包括网店经营的人员培训、市场推广、市场营销等开拓市场的推广方案,也未在李雪的网上商城运营之后履行在大流量的联盟网站及当地区域的综合社交网站进行商业推广的合同义务，同时，同梦云创公司也未在李雪处打造实体体验店，履行商业推广的合同义务，导致涉案合同目的难以实现。故同梦云创公司的上述违约行为应认定为根本性违约。同梦云创公司提出的原审举证责任分配不当及其已履行合同义务不存在违约的上诉理由不能成立。鉴于上述情形，同梦云创公司与李雪在合同履行期间内，签署一份补充协议，约定同梦云创公司在三个月内将其为李雪设计、制作的涉案网上商城进行转售，不能转售，则由同梦云创公司自行回购。该项约定合法、有效，同梦云创公司并未履行该补充协议约定的合同义务，其行为同样构成违约。李雪依此请求判令同梦云创公司履行其补充协议中约定的回购义务应予支持。关于同梦云创公司提出的李雪向有关机构闹访并导致涉案合作协议不能履行的上诉理由，因同梦云创公司遭受行政处罚与其履行合同约定的回购义务并无直接关系，更非同梦云创公司拒绝履行回购义务的理由。同梦云创公司该项上诉理由，本院也不予支持。

综上，同梦云创公司与李雪签署的涉案“云社国际网店大联盟”合作协议合法、有效。同梦云创公司未履行其合同义务，且为按约履行网上商城的转售义务，其应承担回购涉案网上商城的违约责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。同梦云创公司的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币625元，由同梦云创网络科技（武汉）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　　　　樊小娟
审判员　　　　　许继学
审判员　　　　　刘　畅
二○二○一七年三月三日
书记员　　　　　彭龙亭