上诉人（原审被告）：同梦云创网络科技（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区光谷大道58号关南福星医药园6栋4层08号。
　　法定代表人：尤小燕，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：张静雨，湖北正苑律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：梁畅华，湖北正苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘红波，男，汉族，××××年××月××日出生，身份证住所地四川省中江县，现住浙江省湖州市吴兴区。

上诉人同梦云创网络科技（武汉）有限公司（以下简称同梦云创公司）因与被上诉人刘红波特许经营合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人同梦云创公司的委托诉讼代理人梁畅华、被上诉人刘红波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同梦云创公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、由刘红波承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定本案为特许经营合同纠纷，属定性错误。双方所签合同属于网络技术服务合作合同，由同梦云创公司为刘红波提供专业的网上商城网站，并提供专业的客服指导及售后服务，该网店归刘红波独立所有，刘红波自主独立经营。该商业模式属于互联网服务业务，不属于特许经营。二、同梦云创公司已履行合同义务，刘红波因盈利达不到要求就归责于同梦云创公司，违背了客观事实，一审法院却认为同梦云创公司没有举证证明履行了合同约定的网站技术支持。同梦云创公司为刘红波制作了网上商城，进行了维护，在几大搜索门户引擎上都能搜索到，网上商城的商品也可以正常交易，故同梦云创公司履行了合同义务。至于价格是否有优势，属于合同履行的瑕疵问题，不构成根本违约。刘红波不愿承担经营风险，又不愿投入，且急于盈利，一旦达不到目的就召集多人四处投诉，对同梦云创公司的经营产生了严重影响，造成了恶性循环。三、一审法院以同梦云创公司违约及不可能再履行合同义务为由解除合同，有失公允。刘红波在合同履行期内起诉，属于单方解除合同，且没有确实充分的证据支持，一审判决解除合同，没有依据。

刘红波口头答辩称，合同期内同梦云创公司已经人去楼空，双方合同应予解除。

2016年8月19日，刘红波向一审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的合同；2、同梦云创公司退还合同款46800元，并赔偿车旅费等损失3200元，以上共计50000元；3、本案诉讼费由同梦云创公司承担。

一审法院经审理查明，2015年12月21日，刘红波与同梦云创公司签订《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》，协议的主要内容是：刘红波加入云社国际—网店大联盟，同梦云创公司为刘红波制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护、商城产品的推荐和上传、相关技术的服务和咨询、运营中的辅助和引导。同梦云创公司授权刘红波运营其推荐的全线商城产品，并为刘红波提供网站制作及维护服务，双方合作期限为2015年12月21日至2018年12月20日。同梦云创公司为旗舰版网站产品提供技术支持及维护，刘红波需缴纳技术服务费46800元。刘红波的权利是：成为同梦云创公司云社国际—网店大联盟体系中的一员，并享受同梦云创公司全部推荐产品和经营刘红波网上商城产品所带来的一切利益，拥有网站域名及客户数据的享有权；优先得到同梦云创公司的新产品信息及代理运营权；享有同梦云创公司所进行的网络活动或其它形式推广活动的参与权与宣传权；获得同梦云创公司为其进行产品知识培训和市场推广及技术支持的权利；同梦云创公司为刘红波独立网站提供专业的客服指导，讲解产品、物流配送等相关流程，提供相关的售后服务。刘红波的义务是：维护云社国际—网店大联盟品牌形象，守法经营，对同梦云创公司的促进销售计划、奖励政策、渠道运作、营销指导、市场策划等相关信息和商业秘密承担保密义务，等等。同梦云创公司的权利是：对刘红波的经营有知情权、调查权和合同所约定的云社国际—网店大联盟品牌的管理权。同梦云创公司的义务是：为刘红波制作可以独立运营的网站，并负责网站的技术维护，保证网站的正常运行；为刘红波提供开拓市场的推广方案（人员培训、市场推广、市场营销等方面）；使刘红波商城的产品在技术上、功能上、界面美观等方面保持先进性；在刘红波遇到技术问题要求处理时及时响应，为刘红波提供有效技术服务；对刘红波的个人信息具有保密义务，不得以商业目的透露其信息；在接到刘红波订单24小时内发货，如特殊情况不能按时发货必须告知刘红波。同梦云创公司应提供的合作保障包括：保证刘红波网站上产品价格优势，刘红波网站上所销售的产品供货价如高于其他商城销售价（在同等质量和服务上），同梦云创公司负责下架并在3个工作日之内上架其同类商品，且供货价低于其他商城销售价；同梦云创公司推荐的产品均为正品，假一罚十，并保证7天内无理由退换货；提供百度、搜狗、360、SOSO等各大搜索引擎排名，网络优化，网店活动策划等营销方案，提升知名度、信誉度、品牌度，辅助刘红波实现利润最大化；刘红波商城在推广运营之日起，同梦云创公司提供80个大流量网站的联盟网站及当地区域的综合社交网站帮助推广，使刘红波的商城迅速占领市场，等等。

合同签订后，刘红波向同梦云创公司支付了46800元。同梦云创公司向刘红波提供了一个网上商城，但该商城无法正常经营，同梦云创公司也没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、商城宣传推广等义务。刘红波为本案诉讼支出了交通费和住宿费，刘红波提供的证据是：一张金额223元的车票和一张金额118元的房费收据。

一审法院另查明，武汉东湖新技术开发区工商行政管理局于2016年5月对同梦云创公司作出编号为武高新工商处字[2016]8号的《处罚决定书》，载明：2013年11月，当事人（即同梦云创公司，下同）开始从事经营活动，当事人的经营模式主要通过与客户签订加盟合同，为客户建立网上商城，同时收取一定数额的加盟费。在经营过程中，当事人为提高其公司及其商城“云社国际”品牌知名度，吸引客户投资加盟，在其公司官方网站中宣称“云社国际采用全新的B2C模式，联合众多商品生产厂家，以最优惠的价格直接供货到商城，有些出口转内销的产品甚至大大低于成本价，让消费者真正享受到物美价廉的网购体验……以其销量大而吸引众多生产厂家，以出厂价供货给云社国际合作商；所有产品厂家直接供货，没有批发商，代理商等中间任何环节；云社国际依托强大的品牌资源，网络资源，联合资源，给你提供搭建一种与国内众多知名购物网站协同购物的智能分销平台，如：京东、淘宝、天猫、苏宁、凡客、聚美优品、当当、麦考林等。联合扩大销售渠道，提高覆盖面，300多家商城的合作，商品包罗万象……曾向养老院捐赠300万。”我局查明，当事人未与任何商品生产厂家联合，“以出厂价供货其商场及合作商、与麦考林等300多家商城合作以及向养老院捐赠300万”等内容是其自行编造的虚假信息。当事人在经营过程中，引起了群访群诉事件……本局决定责令当事人立即停止发布违法广告，并作如下处罚：罚款20000元、吊销营业执照。

一审法院认为，刘红波与同梦云创公司签订的合作协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该协议对双方具有约束力，双方均应依照协议的约定履行权利义务。合同签订后，刘红波履行了付款义务，同梦云创公司虽然为刘红波提供了网上商城，但没有举证证明其履行了合同所约定的网站技术支持、保障商城货源、提供售后服务、商城宣传推广等义务，导致该商城无法正常经营。2016年5月，工商行政管理部门作出处罚决定，认定同梦云创公司所宣传的“以出厂价供货合作商、与麦考林等300多家商城合作以及向养老院捐赠300万”等内容均为虚假宣传，并对同梦云创公司作出罚款和吊销营业执照的处罚决定。同梦云创公司被吊销营业执照即丧失了经营条件，而此时刘红波与同梦云创公司的合同尚未履行完毕，同梦云创公司的经营状况表明其不可能再履行合同义务。由于同梦云创公司的违约行为导致刘红波的合同目的无法实现，刘红波请求解除合同、退还款项的主张应予支持。刘红波为诉讼支出了交通费、住宿费，刘红波有证据证明的损失341元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除刘红波与同梦云创公司于2015年12月21日签订的《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》；二、同梦云创公司于本判决生效之日起十日内向刘红波返还46800元；三、同梦云创公司于本判决生效之日起十日内向刘红波赔偿损失341元；四、驳回刘红波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元，由刘红波负担50元，由同梦云创公司负担1000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院另查明，双方所签《合作协议》中还约定，同梦云创公司以帮扶的形式向刘红波进行电商专供女装产品供货，累计免费供货总价为46800元。该《合作协议》另有附加条款，主要约定：商城提供十五大类商品销售；提供一键分享功能，迅速提升商城知名度；同梦云创公司提供手机app、微信营销、实体体验店、地方电视台、wifi营销、海外代购、批发专区、积分兑换商城功能；刘红波享受同梦云创公司80万上市期权股份等。二审中，刘红波认可同梦云创公司已经提供网站的登录账号和登录密码。

本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：（一）、关于涉案合同的性质；（二）、关于涉案合同的履行；（三）关于涉案合同的解除。本院分别评判如下：

（一）、关于涉案合同的性质。根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，本案中，双方签订的《中国电子商务联盟云社国际总部合作协议》的主要内容是刘红波加入云社国际—网店大联盟，同梦云创公司为刘红波制作独立域名的网上商城，提供合作期间网站的建设和维护、商城产品的推荐和上传、相关技术的服务和咨询、运营中的辅助和引导，刘红波向同梦云创公司支付技术服务费等，合同中并无同梦云创公司将其拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源许可刘红波使用等内容，故涉案合同并非特许经营合同。从合同内容分析，双方的合作内容除同梦云创公司为刘红波设计、制作网上商城、提供网络技术服务外，还承担网上商城的网络推广、市场营销等义务，双方由此形成的不只是技术服务法律关系，故涉案合同亦非技术服务合同。涉案合同内容涉及网上商城的制作、网站的建设和维护、商城的网络推广、商城产品的推荐和上传、相关技术的服务和咨询、运营中的辅助和引导等多个方面，不宜简单归为某一类合同，故本案应定性为合同纠纷。

（二）、关于涉案合同的履行。双方所订合同中明确约定了同梦云创公司的义务，主要包括：为刘红波制作可以独立运营的网上商城，提供网上商城技术支持、保障网上商城货源及价格优势、提供售后服务、为网上商城宣传推广、免费供应总价为46800元的电商专供女装、提供一键分享及手机app、微信营销、实体体验店、地方电视台、wifi营销、海外代购、批发专区、积分兑换商城功能等等。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，同梦云创公司应提交证据证明其已经履行了合同义务。但一、二审中，同梦云创公司均未提交任何证据证明其已依约履行了相关义务，故同梦云创公司上诉提出其已经履行合同义务，一审判决分配举证责任不当的主张，本院不予支持。

（三）关于涉案合同的解除。双方约定的同梦云创公司的义务之间有着密切的联系，仅仅制作提供网上商城不足以保证网上商城的正常运营，网上商城的良好运营离不开技术支持，也离不开有着价格优势的货源的保障，更离不开网上商城的宣传推广。同梦云创公司未依约全面履行合同义务，构成根本违约，且在双方合同履行期内，同梦云创公司因行政处罚而被吊销营业执照，丧失了经营条件，上述情形导致刘红波订立合同的目的已不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，案涉合同应予解除，同梦云创公司应当退还刘红波交纳的全部费用。同梦云创公司提出的一审判决解除合同没有依据的上诉理由，本院不予支持。

综上，一审判决对案由的认定不当，本院予以纠正，本案案由应为合同纠纷。同梦云创公司其他上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由同梦云创网络科技（武汉）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　　　　樊小娟
审判员　　　　　许继学
审判员　　　　　刘　畅
二○二○一七年三月三日
书记员　　　　　彭龙亭