上诉人（原审被告）：广州市江楠惠餐饮管理服务有限公司。
　　法定代表人：谌漠，该公司总经理。
　　委托代理人：何雪琼，广东格林律师事务所律师。
　　委托代理人：施野，广东格林律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：朱逸梅，女，××××年××月××日出生，汉族。
　　委托代理人：吴立平，广东金山石律师事务所律师。

原审第三人：韩元元，女，××××年××月××日出生，汉族，身份证地址：山东省曹县阎店楼镇黄楼行政村黄楼村98号。
　　原审第三人：张穗龙，男，××××年××月××日出生，汉族，身份证地址：广东省广州市番禺区大石街朝阳西路怡居新村九幢601房。
　　原审第三人：何婉雪，女，××××年××月××日出生，汉族，身份证地址：广东省广州市番禺区沙湾镇上坊大街8号。

上诉人广州市江楠惠餐饮管理服务有限公司（以下简称江楠惠公司）因与被上诉人朱逸梅、原审第三人韩元元、张穗龙、何婉雪特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：江楠惠公司系“岭南第一锅”该商标的专用权人，注册期限自2012年9月28日起至2022年9月27日止。2010年12月18日，朱逸梅与江楠惠公司签订《江楠惠餐饮管理服务有限公司代理合同》，就朱逸梅代理江楠惠公司品牌、销售江楠惠公司的产品事宜达成合同。双方约定：朱逸梅代理经营区域是广东省广州市番禺区，朱逸梅只能在此区域内经营销售或从事代理业务。朱逸梅的代理商身份正式确立后，未经朱逸梅同意江楠惠公司不在其区域发展代理商、加盟店。朱逸梅另享有价格自治权、区域招商自治权、商品配送权、区域供货权等权利。番禺地区代理费用总计为380000元，首付200000元，余款2011年3月15日付清。合同期限为5年，自2010年12月18日起到2015年12月18日止。江楠惠公司另出具授权书，载明：兹由广州市江楠惠餐饮管理服务有限公司授权朱逸梅为我司番禺区域总代理。代表本公司全权处理一切事物。期限自2010年12月18日至2015年12月18日止。2010年12月14日，朱逸梅向江楠惠公司支付代理费用200000元，2011年3月29日，朱逸梅向江楠惠公司支付加盟费用100000元，江楠惠公司均向朱逸梅开具相应加盟费收据。

2010年1月10日，朱逸梅与刘瑞祥签订《铺位租赁合同》，约定刘瑞祥将座落在番禺区市桥大街大北路133号首层商铺约15平方米租赁给朱逸梅使用，租赁期共36个月，自2011年1月12日起至2014年1月11日止。租金每月14000元，自2012年1月12日起租金开始按每年租金环比递增8%。2011年1月27日，朱逸梅与黄炳添签订《易发街租赁合同》，约定黄炳添将座落于市桥街大北路、光明北路易发商业街西广场1号铺位租赁给朱逸梅使用，租赁期共5年，自2011年3月15日起至2016年3月14日止。每月租金23000元，从第二年起租金每年在上年的基础上递增8%。

2011年6月30日，江楠惠公司发展加盟商卜兴昌，并收取加盟费57800元。后经协商，朱逸梅同意江楠惠公司将上述加盟费用扣除必要费用后向其返还36210元，并同意该款不必实际交付，用以抵充部分其尚欠的代理费用。2011年6月30日，朱逸梅向江楠惠公司实际支付加盟费用43705元，江楠惠公司向朱逸梅开具加盟费收据，载明兹收到朱逸梅金额人民币捌万元正，系付“岭南第一锅”剩余番禺代理费。

又查明，2011年8月29日，江楠惠公司与张穗龙（由原加盟商卢红梅转让）签订《岭南第一锅合同书》，授权张穗龙在广州市番禺区大石镇开设“岭南第一锅”专卖店，商标使用时间从2011年8月29日起至2014年8月28日止。并收取品牌使用费、店面装修、操作设备、开业指导、后期服务费、履约保证金等费用共59800元。2011年9月2日，江楠惠公司与韩元元签订《岭南第一锅合同书》，授权韩元元在广州市番禺区沙头镇银平路25-3号铺位开设“岭南第一锅”专卖店，授权及合同期限自2011年9月2日起至2014年9月1日止。并收取品牌使用费店面装修、操作设备、开业指导、后期服务费、履约保证金等费用共59300元。2011年11月30日，江楠惠公司与何婉雪签订《岭南第一锅合同书》，授权何婉雪在广州市番禺区沙湾镇安宁路开设“岭南第一锅”专卖店，授权及合同期限自2011年12月1日起至2014年12月1日止。并收取品牌使用费店面装修、操作设备、开业指导、后期服务费等费用共57800元。

庭审中江楠惠公司确认其授权张穗龙（由卢红梅转让）、韩元元、林燕萍开设“岭南第一锅”专卖店所收取的加盟费用各57800元未支付朱逸梅，扣除装修费用及员工提成后，尚应向朱逸梅支付加盟费用99000元。

庭审后朱逸梅向原审法院答复确认其于2011年12月31日收到许彩丽通过网银转账两笔汇款系何婉雪的加盟费，共计31239元。

原审法院认为，根据国务院颁布实施的《商业特许经营管理条例》的规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。商业特许经营的基本要素之一是被特许人应当在统一的经营模式下开展经营。本案中，朱逸梅、江楠惠公司双方签订的《江楠惠餐饮管理服务有限公司代理合同》即明确约定朱逸梅在广州市番禺区内代理江楠惠公司品牌或销售江楠惠公司产品，接受江楠惠公司对经营状况、货品销售、库存管理、商品价格等情况的检查和指导，朱逸梅向江楠惠公司支付代理费用380000元，江楠惠公司对朱逸梅各地市场发展情况、货物配备方案等有建议和参考权等。因此，《江楠惠餐饮管理服务有限公司代理合同》的实质内容符合特许经营的特征，属于特许经营合同。该合同系双方真实意思表示，内容符合法律规定，故应为合法有效，双方应根据合同约定履行合同义务。

朱逸梅与江楠惠公司的合同约定，朱逸梅的代理商身份正式确立后，未经朱逸梅同意，江楠惠公司不在其区域发展代理商、加盟店。2011年6月30日，江楠惠公司发展加盟商卜兴昌后，朱逸梅以江楠惠公司应向其支付的卜兴昌的加盟费用抵充其本身尚欠江楠惠公司的加盟费用，并将所欠的加盟费用全部缴纳齐全，显然对于江楠惠公司发展加盟商卜兴昌的行为是明知并默许的，故江楠惠公司的行为不应属于违约。但江楠惠公司此后又与张穗龙（由卢红梅转让）、韩元元、林燕萍签订《岭南第一锅合同书》，同意他人在广州市番禺区内使用“岭南第一锅”商标，开设相关的专卖店。江楠惠公司也未能举证证明上述行为已经朱逸梅同意。故原审法院确认江楠惠公司在朱逸梅享有区域垄断经营权的区域内再次许可他人开设“岭南第一锅”加盟店的行为违反了双方的合同约定，构成违约。

根据朱逸梅与江楠惠公司的合同约定，朱逸梅可在广州市番禺区内销售或从事代理业务，并向江楠惠公司支付代理费用380000元。相比较江楠惠公司与第三人或案外人签订的《岭南第一锅合同书》而言，朱逸梅可享有区域垄断经营权，其支付的代理费用也远远高于其他加盟商。因此，区域垄断经营权系朱逸梅区别于一般加盟商的重要权利，江楠惠公司未经朱逸梅同意多次在双方约定朱逸梅享有区域垄断经营权的区域内许可他人开设加盟店，使朱逸梅无法根据合同在广州市番禺区境内享有区域垄断经营权，致使朱逸梅与江楠惠公司签订代理合同的目的无法实现，已经构成根本性违约，朱逸梅据此要求解除双方的合同有理，原审法院对此予以支持。因朱逸梅在2011年收取江楠惠公司支付的何婉雪所缴的部分加盟费用后持续经营，也未能举证证明其在起诉之前曾向江楠惠公司要求解除合同，故原审法院根据朱逸梅起诉时间确认其与江楠惠公司之间的《代理合同》于2012年4月19日解除。

因双方在签订《代理合同》后均已履行部分合同权利和义务，故对于朱逸梅要求江楠惠公司退还全部代理费用，并按照银行同期贷款利率增加30%的利率计收利息的诉讼请求原审法院不予全部支持。原审法院根据朱逸梅的实际经营时间及江楠惠公司违约事实，酌定江楠惠公司向朱逸梅退还代理费用278666元，并自双方合同解除之日起给付利息。由于双方合同中对于江楠惠公司在广州市番禺区擅自发展加盟商应承担的责任未作具体约定，朱逸梅就其因江楠惠公司的违约行为而遭受的损失亦无法确定，朱逸梅主张江楠惠公司按照逾期贷款罚息利率给付利息没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于朱逸梅要求江楠惠公司退还租金损失的诉讼请求，考虑到双方解除合同后朱逸梅无法继续经营，重新进行其他经营会出现暂时无法营业的情况，租金损失切实存在，因江楠惠公司违约导致合同解除，故原审法院酌定江楠惠公司赔偿朱逸梅自解除合同之日起一个月的租金损失。根据朱逸梅所提交的租赁合同约定，该租金损失应为39960元。

关于朱逸梅要求江楠惠公司退还其自收张穗龙、韩元元、何婉雪的经营费用的诉讼请求，原审法院认为，双方所订立的合同于2012年4月19日解除，故朱逸梅可在2012年4月19日之前收取相应的加盟费用。江楠惠公司确实为加盟商提供店面装修及设备，也存在开业指导、业务员等支出，这些费用应当在加盟商所缴纳的加盟费用中扣除。因江楠惠公司就该费用数额未能举证予以证明，原审法院根据双方曾经一致约定的江楠惠公司应向朱逸梅支付的卜兴昌的加盟费数额确定双方在完全履行合同权利义务的情况下江楠惠公司发展加盟商后应向朱逸梅支付36210元。根据加盟商卜兴昌、张穗龙、韩元元、何婉雪与江楠惠公司约定的授权或商标使用期限，江楠惠公司应向朱逸梅支付其自收的卜兴昌所缴加盟费用10058元、张穗龙所缴加盟费8046元、韩元元所缴加盟费8046元、何婉雪所缴加盟费5029元，合计31179元。至于第三人张穗龙、韩元元、何婉雪，其与江楠惠公司签订《岭南第一锅合同书》经营，并交纳相应加盟费，本身并无过错。朱逸梅要求第三人对江楠惠公司的支付义务承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。因江楠惠公司已经支付朱逸梅的卜兴昌、何婉雪加盟费共67449元，故朱逸梅应向江楠惠公司退还36270元。第三人经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条，于2013年4月26日作出判决：一、朱逸梅与江楠惠公司签订的《江楠惠餐饮管理服务有限公司代理合同》于2012年4月19日解除。二、江楠惠公司自本判决发生法律效力之日起十日内，向朱逸梅退还代理费用278666元，并按照银行同期贷款利率自2012年4月19日起计付利息；三、江楠惠公司自本判决生效之日起十日内赔偿朱逸梅房租损失39960元；四、朱逸梅自本判决生效之日起十日内向江楠惠公司退还加盟费36270元。案件受理费10504元，由朱逸梅负担4969元，江楠惠公司负担5535元。

上诉人江楠惠公司不服原审判决，向该院提起上诉称，一、原审法院认定上诉人违约与事实不符。原审判决认定上诉人未经被上诉人允许即许可第三人开设加盟店，与事实不符。上诉人发展的所有加盟商、代理商的行为均不是单方行为，而是双方协商一致的结果，未另行签订协议，仅是形式上的瑕疵，并非上诉人过错。原审法院对上诉人举证责任的分配明显不公。1、截止2011年12月31日，被上诉人都是许可上诉人发展加盟商的，包括：（1）2011年3月发展钟村二级代理商、（2）2011年6月发展加盟商卜兴昌、（3）2011年8月发展加盟商张穗龙、（4）2011年9月发展加盟商韩元元、（5）2011年11月发展加盟商何婉雪，原审判决仅认定钟村二级代理商、卜兴昌、何婉雪的加盟行为，却不认定张穗龙、韩元元的加盟行为，这种选择性的认定是不合理的。被上诉人没有证据证明其许可是选择性的，应该结合常理及发生的事实来还原事实。鉴于被上诉人对2011年3月到2011年11月的时间段内的许可行为没有异议，应该认定上诉人的发展加盟商张穗龙、韩元元的行为是被上诉人许可的。至于加盟费未返还给被上诉人不是我方隐瞒，我方一直同意支付给被上诉人，是因被上诉人未与上诉人结算运费且被上诉人拖延亲自签收。如果以被上诉人是否收款来判断是否许可，是不公平的。2、被上诉人持有第三人的加盟合同，证明其同意许可。上诉人发展加盟商是为促使与被上诉人之间合同目的实现，上诉人同意延长被上诉人付款期限，并帮助其发展二级代理商及加盟商。原审判决将上诉人的帮扶行为认定为擅自发展加盟商明显不公，上诉人给被上诉人带来的是获利，并非损失。根据双方之间的《代理合同》第三条第五款约定，乙方不得以收取代理费为目的，应该以销售产品为目标。双方签订合同的目的是销售上诉人的产品，而非收取加盟费。根据上诉人提交的新证据可以证明被上诉人要求解除合同是因销售上诉人产品利润低、不赚钱。3、不论是否上诉人违约，原审法院认定被上诉人存在租金损失无事实依据。上诉人提交的租赁合同没有备案，不能证明租赁关系。即便租赁关系属实，也不能证明是用于本案。其中地址为“大北路133号首层”的租赁合同在涉案《代理合同》签订前即2010年1月10日就已经签署，不是针对本案签署的。被上诉人所设铺面仅是从“岭南第一锅”更名为“牛尝乐”，至今经营已经三年。被上诉人从未中止经营，不存在租金损失。二、本案违约方是被上诉人，应由其承担违约责任。虽然涉案《代理合同》约定代理费用为38万元，但被上诉人仅支付了20万元，余款由加盟费抵扣。被上诉人单方解除合同目的是根本违约。根据合同法第113条规定，违约方应赔偿守约方的损失，包括合同履行后可以获得的利益。三、原审法院没有依法传唤应到庭参加审理的第三人，作出违法缺席判决，严重违反法定程序。故上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，维持第五项；2、驳回朱逸梅的原审的其他诉讼请求；3、一、二审案件受理费由朱逸梅承担。

朱逸梅辩称，同意原审判决，请求驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。一、上诉人在被上诉人独家代理区域内发展加盟商是根本违约行为，上诉人上诉的理由与证据不合。上诉人发展被上诉人作为总代理商的目的是通过代理人的代理行为获得商业拓展，如果按照上诉人的辩称是其帮助我方发展加盟店，与《代理合同》是相违背的。二、上诉人的第二个上诉理由，充分反映上诉人恶意诉讼的事实。三、关于被上诉人的租赁合同问题，两份租赁合同都是2011年开始签订，不存在早于代理合同签订之日的情况。被上诉人对原审判决有异议，但并无提出上诉。原审判决认为被上诉人明知默许上诉人发展加盟商，是不合理的。关于返还代理费，原审并无考虑上诉人多次在我方独家授权的范围内发展加盟商给我方所带来的损失以及加盟店的后续盈利的问题。

二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。

二审中，上诉人江楠惠公司提交了如下证据：证据1、通话录音光盘及通话录音文字稿，拟证明：2013年8月20日16时19分，上诉人的代理人施野以139××××0617的号码拨打了朱逸梅的186××××1629电话号码，上诉人主张接听电话者在通话中称：“……做牛杂做了两年多，以前整个番禺的岭南第一锅都是我做的，都是我开的，现在卖给别人了，岭南第一锅加盟商没什么钱赚，因为都是跟公司拿货，所有货都是通过公司的，所以利润空间低很多，所以后来我们就做这个品牌。……这间店我们已经开了三年了……差不多三年了。……包括以前那个（品牌总共做了三年）……”。证据2、照片三张，为上诉人代理人在易发商业街西广场一号之一商铺拍摄的，该商铺有“牛尝乐”的招牌。证据3、美团网广州站的团购信息网上截图，该证据上显示“牛尝乐”、“共有359人购买，结束于2012年8月6日23：59”、“牛尝乐（易发店）地址：番禺区易发街西广场1号铺”、“牛尝乐（大北路店）地址：番禺区大北路133号愉园酒店首层”等信息。上诉人提供上述证据拟证明被上诉人解除涉案《代理合同》是因其认为赚不到钱而非因上诉人违约，被上诉人一直利用上诉人的设备、技术经营，其铺位从未中止经营，不存在损失。

朱逸梅对上述证据的质证意见为：证据1的真实性不予认可，认为该证据不符合二审新证据的规定，也不符合电子证据的要求，且电话录音在8月份，是在合同解除之后，不能证明之前合同的履行情况。即使我方的确作出这些表述，也是在对方诱导的情况下作出的陈述，根据录音显示，我方是包括“岭南第一锅”做了三年，不是做“牛尝乐”做了三年。这种表述是出于品牌竞争的角度作出的，是符合常理的。至于证据2、3不属于履行合同中发生的证据，不能作为本案证据使用，也无法证明上诉人想证明的事实，对真实性有异议，因为照片不是反映连续的事实，只能证明一个时间点的事实。

双方当事人之间签订的《代理合同》第三条第3款中约定“区域垄断经营权：乙方的代理商身份正式确立后，未经乙方同意甲方不在其区域发展代理商、加盟店；在乙方签订本合同前，甲方已在其区域内发展的代理商和加盟商，乙方必须保障其和甲方签定的合同权益”。

被上诉人在原审诉讼中为证实其因上诉人违约解除合同所致损失，向原审法院提交了以下证据：1、被上诉人与黄炳添签订的《易发街租赁合同》；2、被上诉人与刘瑞祥签订的《铺位租赁合同》；3、刘瑞祥的身份证复印件。上诉人对上述证据的质证意见为：对租赁合同的真实性和合法性没有异议，但对其关联性不予确认，与本案无关，上诉人没有违约。

上诉人的代理人在原审诉讼期间（2012年8月25日）向原审法院提交的《事情经过》中称，被上诉人购买了张穗龙、韩元元、何婉雪等人与上诉人签订的《岭南第一锅合同书》，每份5000元，并于其后向原审法院提起诉讼主张上诉人违约。

另查，原审法院于2012年4月19日受理本案原审诉讼，并于2012年5月2日通过特快专递的方式向原审第三人韩元元、张穗龙、何婉雪邮寄送达了开庭传票、起诉状等材料，上述邮件经查询，均于2012年5月3日投递成功。本案原审诉讼的开庭时间是2012年8月14日。

本院认为：关于上诉人的行为是否构成违约的问题。上诉人在其与被上诉人签订的《江楠惠餐饮管理服务有限公司代理合同》约定的履行期间分别授权张穗龙、韩元元和何婉雪在广州市番禺区开设“岭南第一锅”专卖店的事实，有被上诉人于原审诉讼中所出示的《代理合同》及三份《岭南第一锅合同书》所证实，上诉人对此事实亦无异议，故原审法院对该事实予以采信并无不当。鉴于双方当事人之间签订的《江楠惠餐饮管理服务有限公司代理合同》中约定被上诉人享有“区域垄断经营权”，并约定被上诉人的代理商身份正式确立后，未经被上诉人同意上诉人不在其区域发展代理商、加盟店，现上诉人未经被上诉人同意分别授权张穗龙、韩元元和何婉雪在广州市番禺区开设“岭南第一锅”专卖店的行为已违背上述约定，故原审法院认定上诉人的上述行为构成根本性违约及被上诉人享有合同解除权并无不当，被上诉人要求上诉人向其返还相应的代理费于法有据，原审法院对此予以支持亦无不当。至于上诉人称其上述行为是经与被上诉人协商后履行的帮扶行为，但被上诉人对此不予确认，而上诉人对此也未能举证证实，且该主张与其在《岭南第一锅合同书》中作为缔约的一方签订合同的事实不符；其称未向被上诉人返还加盟费是因被上诉人未结算运费及拖延亲自签收所致的意见，亦与上诉人于原审诉讼中称其已直接将何婉雪的加盟费通过网银转账的方式支付给被上诉人的事实不符，其对此亦未能作出合理解释，故其应对此承担举证不能的法律责任。上诉人以被上诉人持有张穗龙、韩元元、何婉雪等人的《岭南第一锅合同书》为由主张被上诉人同意上述《岭南第一锅合同书》的签订，但其既未能举证证实被上诉人知悉并同意上述《岭南第一锅合同书》的签订，且该意见也与上诉人的代理人在原审诉讼中所提交的《事实经过》中陈述的被上诉人取得上述《岭南第一锅合同书》的方式并不相符，故本院对上诉人的上述意见不予采纳。

至于被上诉人要求上诉人向其赔偿租金损失的主张是否成立的问题。被上诉人为证实其因解除与上诉人之间签订的涉案《江楠惠餐饮管理服务有限公司代理合同》所致损失，向原审法院提交了其与黄炳添签订的《易发街租赁合同》及其与刘瑞祥签订的《铺位租赁合同》，但其并未在原审诉讼中举证证实上述《易发街租赁合同》及《铺位租赁合同》的实际履行情况及解除情况，被上诉人也未能举证证实其因涉案《代理合同》的解除而导致损失及损失的具体数额和计算依据，故其应对此承担举证不能的法律责任，其要求上诉人向其支付租金损失缺乏事实依据，原审法院对此予以支持不当，本院对此予以纠正。

至于上诉人在本案二审诉讼中主张被上诉人的行为构成违约的问题，因上诉人并未在原审诉讼中就其所称被上诉人的违约及相应责任的问题提出反诉，原审法院亦未就此作出处理，故此问题亦不属本案二审的审查范围，本院对此不予处理。

由于被上诉人的原审诉讼并未获得全部支持，故应驳回其未获支持部分的诉请。原审法院已依法送达诉讼材料给原审第三人，上诉人以原审法院没有依法传唤原审第三人到庭为由主张原审法院违反法定程序的意见缺乏事实依据，本院对此不予采纳。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第561号民事判决第一、二、四项；
　　二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法知民初字第561号民事判决第三项；
　　三、驳回朱逸梅的其他诉讼请求。

本案一审受理费10504元，由广州市江楠惠餐饮管理服务有限公司负担4736元，由朱逸梅负担5768元；二审案件受理费10504元，由广州市江楠惠餐饮管理服务有限公司负担4736元，由朱逸梅负担5768元。

本判决为终审判决。

 审　判　长　　　郭小玲
代理审判员　　　何　山
代理审判员　　　夏　强
二〇一四年一月二十七日
书　记　员　　　董广绪
书　记　员　　　刘　丹