上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
　　法定代表人何训班，主任。
　　委托代理人徐杭，该委员会审查员。
　　上诉人（原审第三人）四川省钦和堂食品有限责任公司，住所地四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园蓉台大道南段18号。
　　法定代表人廖钦弘，经理。
　　委托代理人马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
　　委托代理人任虎成，北京市中伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）成都良丰投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区三洞桥路19号13楼13号。
　　法定代表人李良锋，执行董事。
　　委托代理人杨梅，北京天驰洪范律师事务所律师。
　　委托代理人尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、四川省钦和堂食品有限责任公司（简称钦和堂公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1673号行政判决，向本院提出上诉。本院2014年2月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人徐杭，上诉人钦和堂公司的委托代理人马东晓、任虎成，被上诉人成都良丰投资管理有限公司（简称良丰公司）的委托代理人杨梅、尹冬生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定：第4112483号“廖记及图”商标（简称被异议商标）于2004年6月10日申请注册，指定使用在第35类的广告、饭店管理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）等服务上。引证商标一为第1559320号图形商标，申请日为1999年9月27日，核定使用的商品包括死家禽、猪肉、腌腊肉、板鸭、牛肚等商品。引证商标二为第1943933号“廖技棒棒及图”商标，申请日为2001年1月31日，该商标核定使用的商品包括肉、腌腊肉、牛肚、死家禽等。引证商标三为第3974098号“廖记棒棒”商标，申请日为2004年3月23日，核定使用的服务包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店等。2010年9月1日，商标局针对成都廖记连锁餐饮有限责任公司就被异议商标提起的异议作出（2010）商标异字第18568号“廖记及图”商标异议裁定（简称第18568号裁定），被异议商标予以核准注册。该公司不服，于2010年9月30日向商标评审委员会提起异议复审申请。商标评审委员会组成合议组进行评审，并于2013年5月6日作出商评字（2013）第12088号《关于第4112483号“廖记及图”商标异议复审裁定书》（简称第12088号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。良丰公司不服第12088号裁定，依法提起行政诉讼。在商标评审阶段及本案诉讼阶段，良丰公司提交了被异议商标的使用证据。

北京市第一中级人民法院认为：钦和堂公司与提出本案异议复审的原申请人成都廖记连锁餐饮有限责任公司系关联公司，为本案的适格主体，可以作为本案的当事人参与诉讼。《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所调整的系与在先已经初步审定公告或者核准注册商标的冲突问题，《商标法》第二十九条所调整的系与在先申请商标的冲突问题。本案引证商标三先于被异议商标提出申请，但初步审定和核准注册在被异议商标的申请日之后，因此应当适用《商标法》第二十九条予以调整。良丰公司在一审诉讼过程中提交了被异议商标实际使用的大量证据，在判断申请商标与引证商标是否构成近似商标时，应当予以考虑。被异议商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务在服务的内容、目的、方式、对象等方面均区别明显，因此，被异议商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务不构成类似服务。被异议商标经过长期、广泛的使用和宣传具有了较高的知名度，形成了相关的公众群体和稳定的市场格局，与引证商标三的共存不会导致相关公众的混淆、误认。李良锋申请注册被异议商标具有正当理由，没有违反诚实信用原则，不具有主观恶意。被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十九条的规定，商标评审委员会的认定有误，应予纠正。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第12088号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会、钦和堂公司均不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，维持第12088号裁定。

商标评审委员会的上诉理由是：良丰公司在评审期间未提交证据，一审法院认定错误，其在一审诉讼期间提交的证据不是第12088号裁定作出的依据，一审法院不应予以接受；良丰公司用以证明在1997年开始使用“廖记”的证据是左先义的个体营业执照，良丰公司在一审期间提交左先义与李良锋在2013年约定租房的《协议书》显系倒签合同，不应采信；第35类广告、替他人推销及饭店管理等服务与第43类住所、餐饮等服务具有密切关联性，应判定为类似服务，对此，一审法院一方面认定上述服务不构成类似，一方面又陈述良丰公司开设成立食品铺，进而认定被异议商标经过长期、广泛的使用和宣传具有较高知名度，上述认定前后矛盾，属于认定事实不清。

钦和堂公司的上诉理由是：（1）一审法院程序违法，未针对良丰公司提交的证据给予钦和堂公司合理的举证时间和举证机会，迳行作出判决；（2）根据钦和堂二审补充提交的证据可以看出，廖氏三兄弟自1993年创业开始就使用“廖记棒棒鸡”、“廖记”作为商业标识，早于李良锋使用的时间，目前的企业规模，无论是营业收入、门店数量还是广告投入、市场影响力，都远远强于良丰公司；（3）钦和堂公司是专门销售“廖记棒棒鸡”等食品的连锁企业（直营），在店招上也均使用“廖记”和“廖记棒棒”标识，拥有第29类及第43类商标；良丰公司采用加盟连锁的方式，以特许的名义在加盟店的店招上同样突出使用“廖记”“棒棒鸡”，意图误导消费者，被异议商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，容易造成消费者的混淆误认，不应核准注册；（4）原审判决引用《商标法》第二十九条的规定不当，应予纠正。

良丰公司服从原审判决。

经审理查明：

被异议商标“廖记及图”商标（见本判决书附图）由李良锋于2004年6月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第35类的广告、饭店管理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、广告策划、商业管理辅助、职业介绍所、商业场所搬迁、会计、安排报纸订阅（替他人）等服务上，商品类似群组为3501-3507群组，申请注册号为4112483。经初步审定并公告，廖记连锁餐饮有限责任公司不服，向商标局提出异议。2008年3月31日，经核准，被异议商标转让给成都良锋食品有限公司。2011年12月20日，经核准，被异议商标转让给成都廖家投资管理有限公司。成都廖家投资管理有限公司成立于2008年12月24日，2011年3月25日，该公司名称变更为成都良锋投资管理有限公司，2012年5月14日，该公司名称变更为良丰公司。

引证商标一为第1559320号图形商标（见本判决书附图），申请日为1999年9月27日，申请人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店，核准注册日为2001年4月21日，该商标核定使用的商品包括死家禽、猪肉、腌腊肉、板鸭、牛肚等商品，商品类似群组为2901群组，该商标现在专用权人为钦和堂公司。经续展，该商标有效期至2021年4月20日。2005年2月28日，引证商标一转让给成都廖记连锁餐饮有限责任公司。2010年1月13日，引证商标一转让给钦和堂公司。2013年9月27日，引证商标一转让给廖记食品连锁股份有限公司。

引证商标二为第1943933号“廖技棒棒及图”商标（见本判决书附图），申请日为2001年1月31日，申请人为成都市青羊区廖记棒棒鸡店，核准注册日为2003年4月28日，该商标核定使用的商品包括肉、腌腊肉、牛肚、死家禽等商品，商品类似群组为2901群组。2005年2月28日，引证商标二转让给廖钦勇。2012年8月27日，引证商标二转让给四川省中钦食品有限责任公司。2013年9月27日，引证商标二转让给廖记食品连锁股份有限公司。经续展，该商标有效期至2023年4月27日。

引证商标三为第3974098号“廖记棒棒”商标（见本判决书附图），申请日为2004年3月23日，申请人为廖钦勇，该商标经过异议程序现已核准注册。引证商标三核定使用的服务包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐厅、备办宴席、鸡尾酒会服务、餐馆、汽车旅馆等，服务类似群组为4301群组。该商标有效期至2017年1月6日。2012年8月27日，引证商标三转让给四川省中钦食品有限责任公司。2013年8月6日，引证商标三转让给廖记食品连锁股份有限公司。

2010年9月1日，商标局针对成都廖记连锁餐饮有限责任公司就被异议商标提起的异议作出第18568号裁定，商标局认定被异议商标指定使用的服务与成都廖记连锁餐饮有限责任公司引证的商标核定使用的商品或服务未构成类似的商品或服务，不构成类似商品或服务上的近似商标。成都廖记连锁餐饮有限责任公司称被异议商标系恶意抢注以及损害其企业名称权的证据不足。成都廖记连锁餐饮有限责任公司提起的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

成都廖记连锁餐饮有限责任公司不服，于2010年9月30日向商标评审委员会提起异议复审申请，其主要理由是：一、被异议商标的申请注册损害了成都廖记连锁餐饮有限责任公司的在先商号权和著作权，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定；二、被异议商标与引证商标一、二、三构成类似商品或服务上的近似商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。综上，依据《商标法》第二十八条和第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。

钦和堂公司在商标评审阶段主要提交了如下证据材料：

一、成都廖记连锁餐饮有限责任公司、钦和堂公司和四川省中钦食品有限责任公司的企业登记档案，显示成都廖记连锁餐饮有限责任公司的成立日期为2002年1月21日，钦和堂公司的成立日期为2008年4月7日，四川省中钦食品有限责任公司的成立日期为2009年7月22日。上述三公司的实际控制人是廖钦勇、廖钦明和廖钦弘三人；

二、成都市工商行政管理局青羊区分局于2000年2月2日颁发的《个体工商户营业执照》，字号名称为“成都市青羊区廖记棒棒鸡店”，经营者为廖钦勇，经营范围为零售腌卤、拌菜；

三、2001年3月，中国社会经济调查所西南分所向青羊区廖记棒棒鸡店颁发的“守法经营优秀企业”荣誉证书。

良丰公司在评审阶段未进行答辩及提交证据。

商标评审委员会于2013年5月6日作出第12088号裁定。该裁定认定：“廖记”虽然曾作为商号为钦和堂公司法定代表人及其关联公司于餐饮行业在先使用，但仅以本案在案证据尚不足以证明在被异议商标申请日前已具有一定影响，且被异议商标与钦和堂公司商号不相同，因此，钦和堂公司称被异议商标损害了他人在先商号权缺乏事实依据，对该项主张不予支持。被异议商标与原申请人成都廖记连锁餐饮有限责任公司所享有著作权的“廖记棒棒鸡店招牌图案”等美术作品，在文字构成、表现形式、整体外观及视觉效果方面均存在一定差异，钦和堂公司称被异议商标损害了他人现有的在先著作权缺乏事实依据，对此不予支持。被异议商标指定使用的广告、饭店管理、推销（替他人）等服务与引证商标一、二核定使用的死家禽等商品未构成类似商品或服务，两者未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。被异议商标指定使用的广告、饭店管理、推销（替他人）等服务与引证商标三核定使用的住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店等在服务目的、内容、方式、对象等方面紧密相关，且“廖记棒棒”商标经其长期使用，在四川尤其在成都地区的餐饮行业领域享有一定的知名度和影响力，由于被异议商标的原注册申请人李良锋与廖记连锁公司法定代表人廖钦明为甥舅关系，又同处成都市，最早曾合作开办廖记棒棒鸡店，可见，李良锋对上述情况理应知晓，将与引证商标三显著部分文字“廖记”作为被异议商标申请注册有违诚实信用原则，被异议商标在其指定使用的服务项目上注册使用易引起相关消费者混淆误认，两商标已构成类似服务上的近似商标。

综上，商标评审委员会认定钦和堂公司所提异议复审理由部分成立，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审服务上不予核准注册。

良丰公司不服第12088号裁定，向北京市第一中级人民法院起诉。在本案一审诉讼阶段，为证明被异议商标经过了长期、广泛的使用而具有较高知名度，良丰公司主要提交了如下证据材料：

一、被异议商标实际使用证据。

1、位于四川省成都市“成飞大道店”等二十一家“廖记”直营店公证书，公证书载明直营店的具体位置和店招情况，并且记载了各直营店的经营情况属于“正常营业”。在公证书所附的照片中显示的店招情况来看，各直营店的店招包括“廖记”与“廖家及图”商标合并使用的情况，“廖记LBBC棒棒鸡”以及“廖记棒棒鸡”等情形；

2、位于重庆的“谢家湾华亿超市店”等五十一家加盟店铺的公证书、《项目策划咨询合同》和《商标使用许可合同》，其中成都廖记企业管理有限公司作为甲方与店铺经营者作为乙方签订《项目策划咨询合同》，约定甲方为乙方实施项目提供咨询、开业筹备等服务。良丰公司作为甲方与店铺经营者作为乙方签订《商标使用许可合同》，合同中被许可的商标为“廖家及图”商标。公证书所显示的店招情况主要为“廖记”与“廖家及图”标识合并使用的情形，其中“廖记”标识与被异议商标字体不同；

3、“成都双流机场店”等167家成都地区加盟店、直营店铺公证书，公证书载明了店铺的具体地点、店招情况以及正常营业情况，并且公证书附有店铺照片，店招情况与前述情况类似；

4、2004年至2013年期间，四川内江等除成都外地区的275份加盟合同，加盟合同中四川廖氏餐饮文化有限公司作为甲方与加盟者作为乙方签订了加盟合同；

5、2004年至2013年期间，云南昆明等284份四川省以外的加盟合同，加盟合同中四川廖氏餐饮文化有限公司作为甲方与加盟者作为乙方签订了加盟合同；

6、四川永立会计师事务所有限责任公司出具的永立审字（2013）第09-1-003号《审计报告》，载明其审计了良丰公司及其关联公司成都廖记企业管理有限公司、成都廖记投资咨询有限公司、重庆廖记投资咨询有限公司等2004年度至2013年度9月“廖记”和“廖记棒棒鸡”商标品牌的销售合同、销售账簿、广告合同等资料出具了《审计报告》，报告中显示如下主要内容：

（1）“廖记”和“廖记棒棒鸡”品牌的广告宣传方式包括电视台（中央电视台、成都电视台）、报纸（华西都市报、成都商报等）、平面户外广告（车站广告、高速路牌广告等）、宣传活动物资（宣传海报等）、网络广告宣传推广（百度、谷歌、搜狗等）、门店广告（成都市、深圳市、贵州省、湖北省、北京市、陕西省、湖南省、云南省、广西壮族自治区、西藏自治区、山东省、江苏省、广州市、河南省、黑龙江省、江西省、安徽省、河北省、山西省、吉林省等地区）；

2、“廖记”和“廖记棒棒鸡”产品销售收入和销售区域：2011年超过8260万元，2012年超过1亿1千万元，2013年1-9月份超过9069万元；销售区域包括四川、重庆、深圳、长春、安徽、北京、贵州、湖北、陕西、湖南、广东、张家港、上海、黑龙江、山东、云南、河南、广西、西藏、广州、新疆、吉林、青海、浙江、江西、山西、河北等全国31个省、自治区和直辖市；

3、“廖记”和“记棒棒鸡”品牌的广告投放范围：包括四川、重庆、深圳、长春、安徽、北京、贵州、湖北、陕西、湖南、广东、上海等全国31各省、自治区和直辖市；

4、“廖记”和“廖记棒棒鸡”品牌广告各年度投入额：显示2004年至2013年9月份的广告宣传总投入额超过961万元。

二、有关李良锋于1997年经营“成都市锦江区廖记棒棒鸡店”的情况。

1、成都市工商行政管理局颁发的《营业执照》，其中显示名称为成都市锦江区廖记棒棒鸡店，负责人为左先义，经营范围包括腌卤制品和拌菜，经营期限自1997年5月20日至2001年5月19日。成都市成华公证处对该营业执照的影印本与原本相符进行了公证，并于2013年9月16日出具（2013）成华民证字第3123号公证书；

2、2013年9月13日，左先义作为甲方与李良锋作为乙方签订《协议书》，其中第一条约定：“甲乙双方确认，乙方于1997年租用甲方的营业用房经营拌菜等食品，并以甲方名义和肖像办理了字号为成都市锦江区廖记棒棒鸡店的个体户营业执照，直至经营到2001年该营业用房被拆迁前。”成都市成华公证处对上述协议的前述过程进行了公证，并于2013年9月16日出具（2013）成华民证字第3124号公证书；

三、联合声明。

良丰公司（原名成都廖家投资管理有限公司、成都良锋投资管理有限公司）、成都廖记企业管理有限公司（原名四川廖氏餐饮文化有限公司）、成都廖记投资咨询有限公司、重庆廖记投资咨询有限公司均为李良锋实际投资设立并控股的企业。

四、荣誉证书。

1、2004年12月，四川名优诚信示范推广组委向四川廖氏餐饮文化有限公司颁发的“四川名优诚信示范单位”荣誉证书；

2、2005年4月4日，四川省烹饪协会向四川廖氏餐饮文化有限公司颁发的有关批准该单位为团体会员单位的证书；

3、2008年10月12日，中国中轻产品质量保障中心授予四川廖氏餐饮文化有限公司有关该单位生产的廖记棒棒鸡为本次活动的中国知名品牌荣誉证书；

4、2010年元月，中国食文化研究会向李良锋颁发的“中国餐饮业十大杰出贡献人物”荣誉证书；

5、2006年4月，四川省饮食服务行业协会和四川省烹饪协会向四川廖氏餐饮文化有限公司颁发的有关认定“廖记红油兔丁”、“廖记棒棒鸡”、“廖记夫妻肺片”、“廖记风味耳片”为川菜名菜的荣誉证书。

五、成都廖记连锁餐饮有限责任公司于2011年2月28日召开的股东会议决议，其中显示“由于公司经营不善，决定注销成都廖记连锁餐饮有限责任公司”，廖钦龙、廖钦弘、廖钦勇在该份协议中签字。2011年4月25日，成都市武侯工商行政管理局出具《企业登记决定通知书》，载明“成都廖记连锁餐饮有限责任公司于2011年4月25日向我局提出的注销登记申请，我局依法受理并已作出准予登记决定。”

另查，四川廖氏餐饮文化有限公司成立于2004年6月30日，2010年11月9日，该公司名称变更为成都廖记企业管理有限公司；成都廖记投资咨询有限公司成立于2010年1月26日。

在一审庭审过程中，良丰公司申请李宏伟和李寒香两位证人出庭，当事人各方对证人进行了询问。证人李宏伟陈述如下事实：李宏伟自1997年上半年至2001年5月7日在成都市南大街从事服装生意，李良锋在对面经营廖记棒棒鸡店，认识并经常看到李良锋和左先义，并且在南大街上开设的商铺均是用房东的名字办理的营业执照，李宏伟从南大街搬走之后李良锋还在南大街继续经营；证人李寒香陈述如下事实：李寒香于1997年在文庙前街和南大街交界的位置开店时认识的李良锋，其于2000年拆迁搬走，当时李良锋仍继续经营，李良锋一直在经营廖记棒棒鸡店，李寒香认识左先义，知道其是廖记棒棒鸡店的房东。

另查，钦和堂公司于2012年5月20日向商标评审委员会提交了权利承继声明称，因成都廖记连锁餐饮有限责任公司已将相关引证商标转让给钦和堂公司，钦和堂公司决定承继本案中的权利，履行异议复审申请人的义务，承担此案的法律后果。

本院审理期间，钦和堂公司补充提交了以下证据材料：

第一组：证明钦和堂公司的企业规模、员工数量、销售收入、广告投入、纳税数额的证据

1、营业执照，其中共368家店铺，包括成都市187家、重庆市99家、武汉市68家、昆明市14家。每家店铺包括工商查询单、营业执照、店铺照片、房屋租赁（联营）协议；个体工商店还包括权属确认数和店主身份证复印件。

2、员工劳动合同

其中共1912人，包括成都市947人、重庆市452人、武汉市401人、昆明市113人。

3、审计报告

审计对象：廖记食品连锁股份有限公司及重庆、武汉、昆明子公司，关联公司四川省钦和堂食品有限责任公司、四川中钦投资管理有限责任公司、成都廖记连锁餐饮有限责任公司、成都市武侯区励志卓越管理咨询有限公司。

审计范围：2002年度至2013年度、“廖记棒棒鸡及图”、“廖记棒棒”商标品牌的销售合同、销售账簿、广告合同及发票、装修合同及发票、房租合同、账簿、凭证、工资表、工资支付凭证等。

4、纳税证明

（1）2013年廖记食品连锁股份有限公司共纳税3,544,731.64元，其中：国税：增值税3,024,755.68元，企业所得税115,530.25元；地税：增值税附加288,090.32元，个人所得税108,555.39元，印花税7,800元。

（2）四川省钦和堂食品有限责任公司

2013年缴纳国税：增值税696,971.18元，企业所得税33,671.30元；

2012年缴纳国税：增值税1,080,626.48元，企业所得税201,197.21元，税务行政性收入176.75元；地税153,581.70元；

2011年缴纳地税102,327.42元。

5、各种荣誉证书

（1）1998年3月“廖记棒棒鸡”被四川省群众喜爱商品民意调查办公室授予“98四川省群众喜爱商品”荣誉证书；

（2）2001年2月“廖记棒棒鸡”被国家质量技术监督局产品质量申诉中心和中国质量检验协会授予“质量信誉跟踪产品”证书；

（3）2001年3月“廖记棒棒鸡”被中国社会经济调查所西南分所授予“守法经营优秀企业”荣誉证书；

（4）2001年3月“廖记棒棒鸡”店成为四川省企业反侵权联合会团体会员；

（5）2002年3月成都廖记连锁餐饮有限责任公司获得中国质量检验协会“全国质量稳定合格产品”证书；

（6）2002年7月成都廖记连锁餐饮有限责任公司被四川省巴蜀名牌交流中心接纳为“巴蜀名牌”协作交流会员单位荣誉证书；

（7）2006年1月“廖记棒棒鸡”被中国西部商务综合评榜组委会授予“中国（西部）旅游餐饮经济一体化优势企业4Ps优秀单位”荣誉证书；

（8）2006年12月成都廖记连锁餐饮有限责任公司被四川质量报社授予“2005-2006年度四川质量报社舆论监督理事单位”荣誉证书；

（9）2011年注册商标被四川省工商行政管理局授予“四川省著名商标”证书；

（10）2001年“廖记棒棒鸡”被成都市政府列入名菜汇总表。

第二组：证明钦和堂公司（廖氏三兄弟）1993年即开始使用“廖记”“廖记棒棒鸡”商标和商业标识的证据。

1、刘强等人的证言公证书；

2、题写“廖记棒棒鸡”店招润笔费收条、“98”质量承诺报社证明；

3、书法家肖朝德的收条；

4、消费质量报社证明；

5、公司历年周年庆资料；

6、《中国质量万里行》记者文章记述。

以上事实有被异议商标与引证商标档案、第12088号裁定、第18568号裁定、当事人在评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

商标评审委员会在第12088号裁定中适用了《商标法》第二十八条的规定，原因是在复审阶段引证商标三已核准注册，根据评审规则，应当按照评审时的商标状态进行审理。因此，商标评审委员会适用《商标法》第二十八条的规定并无不当。

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

被异议商标的文字为“廖记”，引证商标三的文字为“廖记棒棒”，二者显著识别部分均为“廖记”，已构成近似。被异议商标指定使用在第35类的广告、饭店管理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、广告策划、商业管理辅助、职业介绍所、商业场所搬迁、会计、安排报纸订阅（替他人）等服务上。引证商标三核定使用在住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐厅、备办宴席、鸡尾酒会服务、餐馆、汽车旅馆服务上。被异议商标指定使用服务中的饭店管理、商业管理辅助两项服务与引证商标核定使用的服务具有密切的关联性，在实际使用中相关公众很难加以区别，因此，商标评审委员会认定上述服务已构成类似服务。原审判决认为被异议商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务不构成类似服务错误，本院予以纠正。

本案为异议复审及后续司法审查程序，被异议商标是否能被核准尚无定论，因此，在案件审理过程中，作为被异议人，应当审慎使用被异议商标，而不应利用较长的审理周期大量使用商标，造成实际使用的事实，对在先权利人的利益造成损害。良丰公司提交的大量使用证据中，一大部分是商标许可使用合同，这些合同中被许可商标为“廖家及图”商标，并非本案被异议商标，不能视为被异议商标的使用；另外一大部分合同是特许加盟合同，这些合同中未涉及具体的某一商标；形象策划合同中有门店的装潢、店招等内容，使用了“廖记”标识，但字体与被异议商标不同。因此，良丰公司提交的大量使用的证据与被异议商标没有直接的关联性。一审法院关于被异议商标经过长期、广泛的使用和宣传具有了较高的知名度，形成了相关的公众群体，与引证商标三共存不会导致相关公众混淆误认的认定缺乏证据支持，本院不予支持。

因此，一审法院关于被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或者类似商品或服务上的近似商标缺乏事实和法律依据。

但是商标评审委员会认定被异议商标指定使用的会计等复审服务与引证商标三核定使用的服务构成类似的认定亦有所不妥，故商标评审委员会仍应就钦和堂公司针对被异议商标所提异议复审申请重新进行审查后作出裁定。一审法院事实认定虽有错误，但是其撤销第12088号裁定、责令商标评审委员会重新作出裁定的结论是正确的，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实及适用法律均有不当，但鉴于原审判决已经撤销第12088号裁定，故结论应予维持。商标评审委员会、钦和堂公司的上诉理由部分成立，但其关于撤销原审判决、维持第12088号裁定的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由成都良丰投资管理有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、四川省钦和堂食品有限责任公司各负担五十元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　岑宏宇
审　判　员　刘庆辉
代理审判员　焦　彦
二〇一四年五月六日
书　记　员　孙鑫鑫